法制周末：QQ不兼容保护自身知识产权 与垄断无关

　　这边说为了保护用户隐私推出“扣扣保镖”，那边说为了保护用户安全提出“二选一”。沸沸扬扬的腾讯与360之争的背后，到底该如何从法律角度进行理性辨析?

　　11月8日，中国人民大学法学院举办“网络环境下侵权热点问题研讨会”，对由“3Q之战”引发的法律问题进行了“会诊”。

　　与会专家一致指出，“3Q之战”反映出的诸多法律问题表明，目前我国相关立法、行业规则的制定滞后于互联网业的快速发展;完善规章制度，创造有序竞争环境，是妥善解决以“3Q”事件为代表的互联网侵权问题的根本所在。

　　专家观点：是否侵犯隐私权应由政府和行业机构认定

　　暴露的问题：主管部门和行业协会均没有有效干预

　　病症

　　QQ是中国最大的即时通讯工具，而360作为安全软件，在看到“QQ医生”和“QQ电脑管家”之后，感觉腾讯开始针对自己的业务领域发力。9月27日，360首先发布针对QQ的“隐私保护器”。双方从“暗战”转为直接对抗。

　　360对外宣称，该“隐私保护器”能实时监测曝光QQ的行为，并提示用户“某聊天软件”在未经用户许可的情况下偷窥用户个人隐私文件和数据，引起了网民对于QQ客户端的担忧和恐慌。自此开始，战争不断升级。

　　腾讯对此迅速反应，当即发表声明，称该“隐私保护器”是对腾讯QQ安全功能的误解。“为保障用户账号安全，QQ软件内置有安全模块，采用业内通行的技术对用户电脑进行必要的安全扫描，绝不涉及用户隐私。”

　　专家会诊

　　在研讨会现场，中科院计算所计算机应用专业博士韩振江通过分析QQ安全模块的运行原理后表示，根据安全软件的工作原理和通用技术，所有的安全软件包括QQ安全模块都必须对文件进行扫描，而扫描是在本地进行，并不必然会进行文件回传。“通常情况，并不涉及用户隐私。”

　　对于360对腾讯偷窥用户个人隐私文件和数据的指责，与会专家提出，在没有充分依据的前提下，以“不安全”恐吓竞争对手的用户，涉嫌构成对竞争方商业信誉的诋毁。

　　中南财经政法大学校长吴汉东提出，究竟是否侵犯用户的隐私权，为了保持客观中立，不能由竞争企业来主导，应由政府和行业机构制定认定和评价机制，以及审查和监督，此次事件中主管部门和行业协会均没有有效的干预调解手段，这是“3Q之战”暴露的一大缺陷。

　　专家观点：法律解决争议将是漫长过程

　　暴露的问题：现行立法和司法解释难以应对

　　病症

　　引爆双方矛盾白热化的“扣扣保镖”，在360的解释里，该工具将全面保护QQ用户的安全，包括阻止QQ查看用户隐私文件、防止木马盗取QQ账号以及QQ加速等功能。

　　对于“扣扣保镖”的危害，腾讯法务部负责人说，“腾讯QQ的安全模块完全失效，QQ软件的所有数据、功能、用户关系链等最具有价值的信息完全暴露在360公司之下。”

　　腾讯认为360鼓励和诱导用户删除QQ软件中的增值业务插件、屏蔽QQ广告，同时借机宣传和推广自己的产品，将其产品和服务嵌入QQ界面的行为，违反了反不正当竞争法的有关规定，构成不正当竞争。腾讯还开始细数360软件和外挂的历史。

　　面对腾讯的指责，360发布了回应声明，声明360“扣扣保镖”并非外挂，而是一款能让QQ更安全、更好用的软件。

　　专家会诊

　　中国社科院法学研究所研究员周汉华指出，如果具备未经许可、规避技术措施或者改变软件的权利信息、采用软件嵌入的方式这3个条件，就可在法律上界定为外挂。根据现行法律，外挂都是非法的。出现这种现象的本质是互联网业长期存在的恶性竞争。

　　北京金诚同达律师事务所高级合伙人汪涌提出，不正当竞争行为在互联网企业之中由来已久，通过百度公司诉3721公司案件、阿里巴巴诉360案件以及最近的金山软件诉360案件和“3Q”事件等几起知名案件反映出，在技术不断发展的同时，不正当竞争和侵权手段的运用也越来越多样化，这就要求在司法过程中要不断地更新思路、提高认识，并出台更多的司法解释以应对日趋复杂的局面。

　　中南财经大学校长吴汉东认为，外挂使得软件升级受阻，侵犯了软件作品的完整权，外挂产生的效果就是出现了替代产品，产生了不正当竞争。以法律解决这个问题是一个相当漫长的过程，目前互联网的无序竞争状况已经极大地影响到了这个蓬勃发展的行业。解决问题的途径则在于行业的自律以及政府主管部门和行业组织的规则和认证。

　　专家观点：认定腾讯构成垄断缺乏操作细则

　　暴露的问题：反不正当竞争法与现实不相适应

　　病症

　　“反垄断”在“3Q之战”中成为了一个关键词。滥用市场支配地位成为腾讯受到的最多的指责。

　　这源于11月3日腾讯采取的一个非常手段———将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件。鉴于腾讯的市场份额，“二选一、不兼容”的强迫手段被指责为“绑架”用户，并出现了要求对腾讯进行反垄断调查的声音。

　　专家会诊

　　“不兼容”是否就是垄断?北京大学法学院教授张平指出，如果企业是出于对自身知识产权的保护而不兼容，是正常的现象。诸如苹果、微软等大型企业在产品和服务上从来都是不兼容的。

　　著名垄断法专家、北京大学教授盛杰民认为，对相关市场的认定和对市场支配地位的认定是一个非常复杂的问题，需要大量的行业数据和专业的经济分析，目前还缺乏足够的细则进行操作。

　　对外经济贸易大学竞争法中心主任黄勇说：滥用市场支配地位的讨论，在反垄断法的内容中是最复杂的一个问题，也是一个专业性和技术性判断的过程。包括对市场地位的推定和认定的过程，以及行为人对于竞争的想法等。看待这个问题一定要理性。

　　吴汉东认为，从现有互联网案例来看，反映出我国反不正当竞争法存在与现实情况不相适应的问题。

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