人力资本出资的法学和经济学分析
[摘要]人力资本具有很强的经营功能，在资本信用转化为资产信用的理念下，人力资本不应被排除在法定的出资形式之外。实现人力资本出资，首先要解决好人力资本价值的量化评估措施、履行人力资本出资责任的保障措施和降低人力资本产生的交易风险措施，并对将来提供的人力可否作为人力资本出资，是否应限制人力资本的折股比例进行分析。
[关键词]人力资本；动态股权制；股份托管；有限保证责任
一、人力资本的概念和特征
美国学家、人力资本理论的创始人西奥多·舒尔茨认为，人力资本主要是指凝集在劳动者本身的知识、技能及其所表现出来的劳动能力，这是经济增长的主要因素，因而是一种有经济效率的资本。显然这是一个广义的“人力资本”概念。作为公司的出资标的，更侧重于对人力的投资而形成的以人的高智能、高技能为表现形态的资本，是劳动者投入到企业中的知识、技术、创新概念和管理方法的总和。具体包括企业中的两类人：一类是掌握核心技术的技术人员；另一类是具有企业家素质的经营者。因此，人力资本并不等同于劳务，它仅指劳务当中复杂高级的脑力劳动和技术性管理性强的劳动。
人力资本的特征体现在：(1)人力资本与所有者主体的不可分离性；(2)人力资本价值与岗位价值的必须结合性；(3)人力资本价值实现的间接性，人力资本价值的实现是通过物质资本效率的提高而间接体现的；(4)人力资本投入产出的不确定性；(5)人力资本价值实现的协同性，人力资本价值实现的协同性所形成的有形和无形资产，只有在人力资本所有者协同配合，参加特定的集体后，他们所拥有的人力资本价值才会得到有效实现。
二、人力资本适格性的经济学和法学分析
(一)人力资本具有经营功能
美国经济学家熊彼特在其《经济理论》一书中认为，资本是资本家为了创新，将各种物力资本用于新用途的一种控制手段，资本不是具体商品的总和，而是可供企业家调用的支付手段，物力只是资源，资本离不开企业家，资本是企业家和商品世界之间的桥梁。只有有了企业家这一前提条件，才有资本的概念。应赋予投资这一概念新的内涵：人力资本也是“投资”，是资本的组成部分，而且是最重要的组成部分。
当现代社会中物力资本供给充足，不再稀缺时，人力资本就成了生产中的决定性因素。随着知识经济时代的到来，人力资本、知识资本比物力资本、财力资本更重要，在经济增长的要素中，人力资本比物力资本更重要。对有些公司来说，要从事经营和取得经营佳绩，并不需要太多的资金或实物，而且要获得资金或实物的支持也并非难事，重要的是如何得到经营管理人才和创新技术。能够运作公司资产的关键——人力资本构成了公司的全部。
公司法修改建议稿第32条第(八)款规定，股东可以采用其他可以确定经济价值、可独立转让并为公司经营所需要的财产。其理由是：随着社会经济的发展，人们的财产形式也日渐多元化，出资方式也相应要求多样化。为此特别规定了经济价值确定性、可独立转让性和为公司经营所需要作为可出资财产的性质，为人们易于把握出资形式，也为新的出资形式的采用和司法审判中判断出资的合法性留下了空间。这也表明了在新公司法的修订中对人力资本的经营价值的考虑。
公司治理不但要有传统的管理者的受托责任模式，还要包含对雇员的信赖和委托模式。公司治理要施行对关键雇员的委托信赖模式，允许其以人力资本出资是一项关键的制度；人力资本相对于非人力资本更难于监督，人力资本的价值体现只能依赖于激励，否则就不能发挥其潜在价值。因此，应允许以人力资本入股，按照股权平等的原则参与公司经营管理和利润分配。实践中，我国一些企业对技术和管理人员实行拿“干股”和获得激励股权的制度，都证明了人力资本具有强大的经营功能。
(二)人力资本出资并不必然影响交易的安全
有观点认为，由于劳务具有人身属性，缺乏独立转让性与可依法强制执行性，不具有一般等价物的商品性和现实财产的价值性，加上评估上的随意性与不确定性，且在公司解散或破产时，它又难以变现，不利于建立信用机制和满足资本确定、保护债权人利益和维护交易安全的需要，因此，不允许公司股东以劳务和信用出资。这种观点囿于资本是公司对外承担民事责任的基础的传统理论，仅仅从保护债权人利益的角度来考虑问题。而实际上，公司是以整个公司的资产对外承担信用保证的，任何形式的资本一旦投入公司就开始经历着变化，虚化的人力资本可以逐渐创造出物化的资产，而物力资本也可能因为消耗而使得资产减少，因此，在以动态化的资产信用取代传统静态的资本信用的理念指导下，人力资本是否具有可转让性与可强制执行性不构成其成为公司资本出资形式的障碍。
股东的出资本来具有两方面的功能：一是经营功能，即作为公司的经营手段，用于为公司的经营活动提供物质基础；二是债务清偿和债权担保功能，即以此作为公司对外承担独立责任、股东承担有限责任的手段。在出资的两种功能中，经营功能应是基本的、主要的，偿债功能应是从属的、次要的。但在资本信用之下，出资的经营功能被弱化，偿债功能被强化，甚至以偿债功能作为出资方式取舍的唯一标准，人力资本被排除在法定的出资形式之外，公司迫切需要的经营手段无法施展，投资者富有价值的投资资源不能开发，经营者的重大利益无法实现。
美国各州曾普遍规定公司必须具备一定数额的资本方可开业，但随后人们对资本信用的担保功能也产生了质疑，认为这种规定不能为投资者提供任何有意义的保护，所以美国《示范公司法》于1969年废除了最低资本额的规定，而后，美国各州纷纷效仿，现在绝大多数州已经不再对设立公司实行最低资本额的限制。在大多数州内，从理论上讲，公司可以以一分钱的资本开业。这也说明公司资本随着公司设立后的营运，资产可能已发生实质上的变化，不能仅以公司资本额作为交易信用的。公司债权人不是仅着眼于公司的资本额，而且也考虑公司经营者的能力和公司的收益性进行融资。以资本充实为由而限制劳务出资实为舍本逐末之举。
在公司成立之初，人力资本确实不具有现实存在的价值性，评估上也存在一定的非确定性，但对于人力资本出资的这些“虚拟化”现象并非是其独有，非现金出资的物力资本、技术等无形资本和实物出资的超值估价也同样会形成“掺水”股。此类股东负有补足出资的义务，因此也不必对人力资本的出资过分担心。况且，人力资本的担保功能可以通过相应的制度设计来解决。
(三)人力资本出资的立法例
1．禁止人力资本出资。大陆法系国家大都不认可有限责任股东以人力出资。我国地区公司法规定：“有限公司对外之信用基础重于资本，故股东之出资以现金或现金以外之财产(土地、房屋)为限，不得以劳务或信用出资，与无限公司股东不同。”韩国公司法、日本公司法也都规定有限公司不能以人力、劳务出资。
2．已履行的人力服务可以出资。加拿大《安大略商业公司法》第23条规定，股份发行的对价可以是过去的服务；《加拿大商业公司法》第25条规定，除非过去服务构成的对价已经缴清，否则不得发行任何股份；《德国公司法》规定公司设立前发起人提供的服务产生的请求权可以作为非现金出资，但股东向公司提供未来服务的承诺不能被归入非现金出资。此类立法许可将在公司设立过程中已经付出的劳务用来出资，但禁止以未来提供的服务作为出资。
禁止人力资本出资囿于资本信用功能和资本充实原则，这已不符合当代的需要。允许人力资本出资已是社会发展的大势所趋。
三、人力资本出资的障碍及克服
(一)人力资本价值的量化评估
由于人力资源不能像物力那样可以在静态下以货币加以量化，其价值只能在使用过程中通过绩效的评价加以确定。人力资本的价值衡量取决于两方面：使用环境的变化和使用效果的变化，人力资本在不同的环境中有不同的价值判断；而且，人力资本的价值在事前无法确定，需要在使用过程中或使用后才能确定。人力资本出资首先要解决如何对人力资源价值的量化评估，以确定人力资源出资者的股权比例。在我国，有学者建议建立全国性的人力资本评估规则，而另一些学者则认为对劳务出资价额的评定不可规定固定僵化的法定标准，而应由股东之间协议确定，就如同合伙人在合伙协议中约定劳务的作价金额、所占比例。笔者认为，既然人力资本在不同的环境中有着不同的价值判断，又如何能够用一个固定僵化的规则来评估，因此应尊重股东的自治权利。
经济学学者在我国国企改革中探索出一种动态股权制。笔者认为，这是评估人力资本价值的一种较好的方法。动态股权制以人力资本的产权界定和权益保障为主要特点，对产权、分配、人事、劳动“四项制度”作出系统安排的公司制企业制度。在企业的产权制度安排中，变只考虑物力资本时产权管理相对静态的方式为产权动态管理方式。动态股权较好地体现了人力资本不能像物质资本和专利技术等无形资产构成企业法人的财产为法人所有，但又具有促进企业资本增殖的源泉的特性。动态股权制的股权构成：(1)岗位股。根据人力价值与岗位价值的必须结合性，对人力资本要求较高的岗位定价，对岗位价值资本化和股权化，通过让渡一部分出资人资本的盈亏分配权，让人力资本所有者与物质资本所有者一样分享企业赢余和分担企业亏损。由于人力资本与其所有者的不可分离性，所以竞争上岗者对岗位股只具有暂享权。离岗时，不管其在岗期间企业资本是增值还是贬值，都要求按当初岗位价值的货币值归还企业，并由企业转给新的上岗者。(2)风险股。根据人力资本投入产出的不确定性设置的，要求人力资本的出资人也要按照与岗位股相等的额度，用现金或承诺用未来的现金收益(通过本人承担债务的方式)购买企业的股份，体现了对出资者的约束，岗位股和风险股之和是实施动态股权制第一年按资本分配的资本。(3)贡献股。人力资本作为无形资本，不同于专利、技术，它必须在发挥企业有形资本和其他无形资本效率的基础上，才能显示出资本的属性。每年年终根据人力资本出资者的实际贡献和岗位责任履行情况，按贡献分配的是企业对人力资本所有者的资本价值的认可和激励。从实施动态股权制的第二个年度开始，人力资本出资者的岗位股、风险股与贡献股之和成为其股权。
由于人力资本价值实现的间接性和不确定性，不同的人力资本所有人或同一人在不同年份，得到的贡献股是不同的，这是“动态股权制”中动态的第一要义。
(二)履行人力资本出资责任的保障措施
美国《统一有限责任公司法》第402条“成员的出资责任”规定，如果成员未能按要求提供劳务出资，则该成员有义务遵照该公司的选择，提供与其义务出资中未交付之部分价值相等的金钱出资。美国《特拉华州有限责任公司法》第18—502条“出资责任”规定，有限责任公司成员有向公司履行劳务的义务，如未提供劳务，经该有限公司选择，成员应交付与其未出资部分的约定价值(载于有限责任公司记录)相等的现金。
美国《商业公司法》第6．21条股份发行第(2)款规定，公司可将以未来提供劳务的合同或利益为对价发行股份，视为等候条件完成的股份或做出其他限制该类股份转让的安排，并可将有关该类股份的分配所得充抵其认购价款，直至劳务获得履行。如果劳务未获履行，则等候条件完成的或被限制的以及用分配所抵充之股份，可由公司全部或部分废除。但鉴于未来劳务出资潜在的弊病，为了避免未来劳务不可预期性所招致的不履行，该法为以未来劳务作为对价而发行的股份，提供了救济机制：在劳务提供完毕之前，可设置托管账户或进行其他限制股份转让的安排、可根据支付的股份购买价格，将分配利益贷记。若该劳务未能履行，托管股份或受限制的股份以及贷记的分配利益，可能全部或部分消除。
笔者认为可以美国公司法的立法例，保证人力资本出资者以未来的劳务出资。上海第一家经营者持股的试点企业上海埃通电气股份有限公司总经理吴玲玲于1997年得到相当于88万元的股份购买权，一时难以拿出现金来购买，为此而进行的变通是，88万元相当于她向公司的借贷，她以任期内每年的分红来抵偿这笔债务。这实际上体现上述美国公司立法的精神。
(三)降低人力资本产生的交易风险的措施
在公司破产或因其他原因解散时，不可能强制执行出资者的人力资本；公司终止、清算时，具有实质性清偿能力的只能是物力资本。为保护债权人的利益，可规定：当公司无法清偿债务时，要求人力资本出资者依照其人力资本出资形成的股份总额，应当对公司承担有限保证责任，即保证将其折股的人力资本数额折换为现金、实物、产权、非专利技术、土地使用权等财产或权利缴纳到位。人力资本出资者承担的是一种类似于担保人的责任，这种责任不是出资填补责任，也不是出资额的迟延履行，更不是无限责任，而是一种附条件的担保有限责任。所谓条件是指企业破产或歇业解散，条件成熟时承担担保责任，就其折股额向企业履行实际出资义务。笔者同时认为，全体股东应对人力资本出资者承担的有限保证责任负连带责任，以便更好地保护债权人的利益，也促使其他股东对人力资本出资者的出资进行监督；如果人力资本出资造成了公司资本与公司经营之事业性质、规模及其隐含的风险相比非常之小，或人力资本股东不履行或不正确履行出资义务导致公司亏损成为空壳公司，可以“揭开公司的法人面纱”。
此外，要建立正确的信息披露制度，对包括人力资本在内的各项非现金出资的价值评估及股份比例的数据和变更应当详细记载，以便债权人了解可能的交易风险。
