试论国际贸易术语的风险转移规则——从法律经济学角度透视

　　在市场经济的背景下，买卖双方像是在”智猪博弈”，都有可能成为”小猪”，在”智猪博弈”的模型中，小猪最佳的策略是选择等待，然而现实中小猪却没有权利选择等待。在社会主义初级阶段，大猪和小猪即使充分实现了民主，决定轮流去踩按钮，大猪按按钮时他们的受益比为4：4，小猪按按钮时的收益比为9：—1，他们单次的平均收益应该是6．5：1．5，这样的分配对于小猪也是不公平的。而在资本主义时代，大猪就是资本家，占有绝大多数资源，雇佣小猪去按按钮，报酬是你可以和我同时吃猪食．于是小猪只好每次都去按按钮，他们的利益分成是7：1．就算是大猪和小猪充分实行了民主也充分建立了信用机制，于是他们轮流去按按钮，然后另一方等按按钮的猪回来以后一起吃．那么大猪按钮时候利益分成是5：3，小猪按按钮的利益分成是7：1，平均单次收益比为6：2。处于弱势的一方不能选择等待，市场也不允许等待，即使承担风险成本也要去踩”按板”，少吃点总比饿肚子强，慢速发展要比停滞不前强，投机虽然成本低，但是行不通，只有当自己拥有了谈判桌上的强势地位后，这种境遇才会改善。在市场经济下的买卖双方不存在”志愿者困境”，利益和发展的需求推动着”小猪”去按按板，因此需要法律对权利进行配置，调节这种不公平，使双方的劳动和报酬。

　　三、法律经济学对风险转移的透视
　　(一)市场经济影响权利的配置
　　市场经济的变化影响合同当事人的谈判地位，进而影响到了当事人的具体权利义务。在权利配置上，法律经济学追求的是”社会财富的最大化”，在波斯纳看来，只有能够实际上拿出货币购买好处或者预防损失的人才有发言权。权利的变化也是如此，比如说现在有一项法案准备授权奴隶最基本的人权，这些权利对于他们是宝贵的，但如果按照波斯纳的理论，只要奴隶主能够拿出足够的货币，那么就可以阻止此项法案的通过，标准就是所谓的价值最大化。但是这里的价值最大化并不等于社会财富的最大化，即”帕累托最优”并不一定等于社会财富最大化。而科斯认为在权利配置时，外部性的存在并不可怕，只要全局收益大于全局的外部性即可，而且在无交易成本的情况下，法律不论怎样配置权利，它都是有效的，只是对于不同阶级的利益不同。以买卖双方为例，在不存在交易成本的情况下，权利配置都是有效力的。若将权利配置给卖方，买方会承担运输、保险及风险成本；若将权利配置给买方，卖方会承担运输、保险及风险成本。买卖双方承担的成本是一样的，对于权利配置的社会成本来说，这样的权利配置都是有效的，但是对于买卖双方的利益却是不同的。然而市场是存在交易成本的，所以法律或者一项决议的立场既涉及分配也涉及效力。
　　(二)权利配置及保护的公平和效率
　　没有交易成本的市场是不存在的，因此怎样在这样的环境下进行权利配置和保护就涉及到了公平和效率的问题。罗尔斯认为，社会地位、自然天赋都不应成为不平等的因素，他主张将谈判主体置于无知之幕后进行权利分配，他所追求的是最小值的最大值，倡导机会的平等与正义。路易斯．卡普洛和斯蒂文．沙维尔在其著作《公平与福利》中尝试用福利制度扶助权利的救济，虽然以公平的观念来看，”受害人有权向加害人要求赔偿”是无可挑剔的，这个观念指导和影响着许多法律规则的制定与实施。如果实现赔偿请求的成本过高，则支持获得赔偿的权利将极有可能使每个人的境况变得更糟。这就意味着，如果没有合理的救济实现机制的话，一味地要求”损害者赔偿”的公平观念反而会导致不公平的结果。笔者认为，国际贸易术语中的风险转移规则在确立权利配置时，不仅需要考虑权利配置的公平和效率，还要尽量在各国的不同规则中发现共同点并反映在其风险转移规则中，因为在一个国际货物买卖中，效率和推动贸易的发展和交流优先于公平。因为在买卖合同中，当事人有自我的审视权，如果合同显失公平，他可以选择不缔结合约。笔者更倾向科斯的市场经济模式，只要是全局的利益大于全局的外部性，在国际货物买卖中，这样的规则就是可行的，有效力的。
　　(三)在权利实施中追求社会财富的最大化
　　个体的外部成本不同，可以合作达到社会财富的最大化。所以在风险转移的规则中，买卖双方应该进行完全信息的合作，并通过建立信任和强制规则，使买卖双方共享风险的信息，从非合作博弈走向合作博弈。博弈论中有狩猎博弈模型：假设有甲乙两个猎人，狩猎时他们的主要谋生手段。再假设主要的猎物只有两种，鹿和兔子。在古代，人类的狩猎手段比较落后，弓箭的威力有限。假设两个人～起去猎鹿，才能猎获一只鹿，如果一个猎人单兵作战，他只能达到四只兔子。假设四只兔子只能够食用4天．一只鹿却能满足一个人20天的生活需要。明显的事实是，两个人合作狩猎的收益比客自去打兔子的收益要大得多。狩猎博弈的结局，在博弈各方之间存在充分信任的情况下，最大可能的具有帕累托优势的纳什均衡，即双方一起去猎鹿的收益最夫。然而现在的世界时一个高速发展的世界，但是这种高速发展另一方面还意味着我们处在一个迅速变化的社会中，社会秩序的稳定程度较低，甚至给人形成的是一切都在变化”的感觉，人们之间却反相对一致的价值观念和标准，尤其是在国际货物买卖中，因此基于信誉的信任很难建立起来。这就要求建立基于制度的信任，所以在国际贸易术语的风险转移规则中需要建立强制制度来迫使买卖双方进行完全信息的合作。如果风险是一方故意或者是不分享风险的信息等不完全信息的合作，那么另一方可以突破风险转移的局限而对其进行追偿。