试论关于我国独立董事制度的几点思考

    [论文关键词」独立董事制度　董事会　股权结构　公司治理结构
   [论文摘要]独立董事制度的有效运作和发挥作用是建立在上市公司股权结构得以解决的基础上，而不是执行了独立董事制度，就能解决上市公司的一切问题。独立董事制度只是在若干特定交易中起到了某种程度上的作用，因此，只有在恰当地解决我国上市公司股权结构这一根本问题的同时，不断完善独立董事制度，才可能使其真正发挥应有的作用。
    2001年8月，中国证监会颁布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)，要求境内外上市公司应当在2002年6月30日以前，按照该《指导意见》的要求修改公司章程，聘任适当人员担任独立董事。
    根据2004年由《上海证券》报发起的“中国资本市场系列调查报告”中显示，首份中国独立董事调查报告中的数据和事实却不容乐观:63%的独立董事为上市公司董事会提名产生，超过36%的独立董事为第一大股东提名，独立董事的产生尚难以规避一股独大的问题;35%的独立董事从未发表过与上市公司大股东或者高管等实际控制人有分歧的独立意见。另外，独立董事的行使权力环境有待进一步改善，关于独立董事的激励制度与其所承担的风险还不够匹配，独立董事对风险难以进行有效把握等，都是问卷调查中揭示出的核心问题。而这些问题，显然不是制定独立董事制度的初衷。债转股、MBO、独立董事，这些舶来品到了中国都显得束手无策，怪不得有人戏言“中国和尚、外国和尚，都念不好中国的这本经”。这究竟是因为什么?追本溯源，首先需要了解独立董事制度的根源。
    一、独立董事制度的根源
    独立董事制度是公司治理结构(Corporate gov-ernance)的一个具体范畴，起源于英美公司法，是单层次董事会结构国家为了弥补董事会监督不力而设立的制度。20世纪60年代，西方国家不少公司内部管理高层人员同时兼任董事会成员，并对公司董事提名具有很大影响，如此，实际形成了高管人员控制董事会，进而控制公司的现象。这种情况使得单层次下的董事会决策职能与监督职能相互冲突，难以监控。为此，以美英为代表的英美法系国家在20世纪60一70年代之后，在不改变单层次模式下，通过设立独立董事制度以达到改善公司治理，提高监控功能，实现公司价值与股东利益最大化的目的。国外的经验表明，推行独立董事制度是一种切实可行的方法，但这一制度能否良好地运作，在很大程度上却取决于法律制度、公司环境以及公司管理层的积极配合等多方面因素。
    由于特殊的历史原因，中国绝大多数上市公司只是经过了股份制改造这一过程，但与真正的股份制企业还相距甚远，特别是在股东权益保护工作上存在许多的困难与缺点，股东权益面临着来自政府部门、大股东、公司经营者、中介机构等其他各方主体的侵害。董事和经理在公司治理中的透明度、负责性和诚实性普遍较差，大股东滥用其一股独大的控制股东地位、侵害公司财产、侵犯中小股东利益等问题更是屡见不鲜。而我国现有的以监事会为主的监督机构又存在着监督不力，无法真正地发挥监督作用，监事会甚至在某种意义上成了董事会的附属机构。基于这样的现实，独立董事制度才被引人中国，以期达到通过独立董事加强监督职能，完善公司治理结构的目的。但在过去的三年多里，独立董事制度在实际的运作中，却遇到了重重障碍，引起了众多争议。
　　二、独立董事制度在中国面临的困境
    (一)独立董事不独立
    究其原因，有以下几点:一是在《指导意见》中，有一个非常关键的问题未得到有效的解决，即独立董事如何产生?如果独立董事均由大股东推荐，并且经过股东大会投票选举的话，独立董事很有可能名义上是代表中小股东利益，实际上还是代表着大股东的意志，受大股东的影响或操控。这时，独立董事非但不可能发挥其应有的作用，反而成了名正言顺的大股东意志的代言人。事实上，这确实是中国独立董事的现实处境，无怪乎有了这样的叹息:‘名为谁所提，钱为谁所给，话为谁所说，手为谁所举’!二是按照《指导意见》的规定，独立董事的报酬由上市公司承担，报酬过低，独立董事很难有积极性去从事责任大、难度高的工作;报酬太高，又很难保证独立董事的独立性。三是根据《指导意见》的现行规定，独立董事在董事会中的比例只设定了一个下限三分之一，而在美国的董事会中，独立董事的比例多达三分之二，人数的欠缺影响了独立董事的独立性，使得其无法在公司决策中起主导作用，也在其监督作用上大打折扣。
    (二)独立董事与监事会的冲突
    如前所述，在形式上看，我国采取了双层的董事会结构，既有董事会又有监事会。而根《指导意见》的规定，单从人员组成上又与双层制有所不同:监事会由职工代表和股东组成，而董事会中除有执行董事，又强调有一定比例的独立董事。这样，两个会的职能就很难做到清晰的分工。我国目前的现实是，大多数监事会基本上没有发挥什么作用，董事会又是内部人(管理层或大股东)起控制作用，因此内部监管的能力很弱。改善这一局面的方法大致有以下几种:在现行的董事会中增加独立董事的比例，达到超过半数，可是这样又会冲淡监事会的作用;修改监事会的组成，仿效大陆法系的国家，使其主要由外部董事组成;甚至，在目标一致的前提下，如果能够明确分工、各行其职、各负其责，还可以创造性地同时运作独立董事和监事会这两个监督机制。但从证监会的《指导意见》来看，在我国上市公司引人独立董事制度后，如何做好独立董事与监事会监督职能的定位区隔及其协调问题却只字未提，而现行的《公司法冲寸此的规定更是滞后。由此，上市公司中监事会和‘新的”董事会对公司业务的监督(监察)职能的关系又当怎样处理?二者监督职能上的重叠与冲突应当怎样处理?是否在这“两会”之间还会出现监视权力真空?关于这些这问题，《指导意见》并未加以详细解释。

    (三)独立董事的法律定位欠缺
    上面阐述的主要是如何通过法律的规定，来解决独立董事与监事会可能发生的职能交叉与冲突。然而实际上，关于一种新制度的立法，所涉及到的因素远不只这一个方面。作为外来制度，独立董事制度还无法与中国现行的法律制度实现成功对接，进而实现本土化。因为现有的关于独立董事制度的规范性文件效力层级过低，与其他相关法律的效力层级不在同一水平线上;同时又无法从其上位法(如《公司法》、《证券法》等)中为其找到依据;而且在现有的公司治理结构框架内，独立董事与监事会在职能上还存在着不可避免的冲突。由于无法实现本土化，独立董事制度在我国就成了“无源之水”、无本之木”。试问这样的制度怎么能够呈现出勃勃生机呢?同时，现行的独立董事制度并没有对独立董事的责任追究问题，特别是对独立董事怠于行使职权的责任追究问题作出专门规定。这无疑是独立董事制度设计的一大缺欠。该缺欠的存在不仅意味着独立董事在违法、违规时，得不到应有的‘罪当其过，的惩罚，同时也意味着独立董事不必为自己的碌碌无为付出任何代价。这在当前独立董事本来就“三缄其口”的情况下，对上市公司的规范运作无疑毫无裨益。