英美公司董事信义义务的起源与启示

　　三、我国相关立法对于董事信义义务的规定
　　英美判例法确立了忠实义务主要具有以下两项内容：一为主观性义务；二为客观性义务。前者可以抽象地概括为真诚地以公司最佳利益为出发点行事和不受制约地行使酌情权；后者则一般表述为避免利益冲突和不得利用其在公司的地位谋利，具体包括自我交易规避义务、竞业禁止义务、公司机会利用禁止义务等。美国《示范公司法》对忠实义务作为详尽的列举和规定。我国《公司法》在借鉴大陆法系和英美法系国家公司法的基础上，对于公司董事的忠实义务和注意义务如下规定。
　　1、董事的注意义务。董事有遵守公司法和其他制定法规定的注意义务。我国2005年《公司法》第150条规定：董事、监事、高级管理人员执行职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第二，董事负有遵守公司章程规定的注意义务。新《公司法》第11条规定，设立公司必须依法制定公司章程，公司章程对于公司董事具有约束力。第三，董事负有勤勉义务。所谓勤勉义务是指董事在担当公司董事职务之后，应该认真履行董事的职责，要对于公司事务加以注意，要尽可能多的将时间和精力花在公司事务的管理方面。新《公司法》第113条规定，董事会会议应由董事本人出席，董事因故不能出席的，可以书面形式委托其他董事代为出席董事会。如果董事在没有正当理由的情况下不出席董事会会议，董事是否应当对在他没有出席的董事会会议上所作出的错误决定承担法律责任，公司法对此没有作出规定。
　　2、董事的忠实义务。我国新《公司法》中对于董事忠实义务的规定，主要体现在以下几个方面。第一，董事作为公司的代理人，在对外代表公司进行活动时，不得收受第三人的贿赂、某种利益或允诺的其他好处。新《公司法》第148条第二款的规定：董事“不得收受贿赂和侵占公司财产”。公司享有由股东和债权人投资形成的法人财产权，董事负有维护公司财产完整性的义务。第二，董事不得同公司开展非法竞争。新《公司法》中亦称之谓竞业禁止义务，即不得为自己或第三人从事属于公司营业范围内的事业或损害公司利益的活动。新《公司法》第149条第4项将上述行为界定为：“违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或进行交易。”第三，董事不得与公司从事自我交易。董事作为公司的代理人，不得同公司缔结合同，转让或受让公司财产，由公司对董事提供贷款或就第三人对董事的贷款提供担保，这就是所谓的自我交易禁止义务。我国新《公司法》第149条规定，董事不得有下列行为：“违反公司章程的规定．未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。”第四，董事不得泄露公司秘密，否则，应对公司造成的损失承担法律责任。2005年《公司法》在第149条第7项将其修正为：“擅自披露公司秘密”。但是没有就董事违反此种义务的法律后果加以规定。第五，董事不得利用公司的财产、信息和商事机会。董事作为公司的受托人，不得基于个人目的而使用公司财产、信息和商事机会，否则，造成公司损害的应对公司承担法律责任。我国1993年《公司法》虽然禁止董事侵占公司财产的行为，但是，它没有规定董事不得利用公司信息和机会的义务，2005年《公司法》第149条对此作了补充规定。
　　四、启示与结论
　　英国法律史学家梅特兰(Maitland)说：“如果有人要问英国人在法学领域取得的最伟大、最独特的成就是什么，那就是历经数百年发展起来的信托理念，这不是因为信托体现了基本的道德原则，而是因为它的灵活性，它是一种具有极大弹性和普遍性的制度。”信托理念所体现的基本道德原则就是信义义务的文化基础，也只有将信托责任视为一种道德原则、一种文化价值观，而非仅仅是法律条文它才具有灵活性和普遍性。英美信义义务原理最初仅适用于信托领域，进而又被广泛运用于公司、代理等其它领域，它所依赖的并非仅仅是相关法律条款的规定，更主要的是法律条文背后的文化价值观。在以英美为代表的市场经济国家，信托理念无论是作为一种社会价值观，还是作为一种财产关系制度都被整个社会广泛接受，从而积淀了深厚的信托文化、催生了成熟的受托责任体系，其公司治理的制度架构及治理机制就是建立在上述信托文化的基础上的，而公司治理制度的有效性依赖于信托文化的支撑。
　　我国《公司法》对于董事忠实义务和注意义务均采用列举式的规定，而非英美法系的概括性规定，最大的问题就在于没有对忠实义务和注意义务的本质进行提炼，由于我国长期缺乏私法自治的传统，完整的民商法体系尚未形成，有关公司董事权力(权利)、义务和责任，仅仅依靠公司法上抽象的条文规定显然缺乏可操作性，尤其是，一旦出现新的问题需要进行规范就可能出现无法可依的局面。就注意义务而言，英美法系的规定主要见诸于判例法，大陆法系将董事和公司之间的法律关系视为委任关系，这在很大程度上可以套用民法上的诚信原则，对董事的注意义务形成有效约束，而我国目前还没有完整的民法典作为司法制度的一般框架，诚信原则也缺乏社会基础，通过民商法典来规范董事的注意义务显然缺乏现实性。因此，要使我国有关公司董事信义义务的立法约束发挥出应有的效力，一方面要不断完善我国的法律体系，另一方面就是要培育法律制度赖以有效实施的文化基础，信义义务的立法约束作为一种制度安排，只有建立在信托文化的基础上才能发挥出应有的效力，缺少文化基础的立法规则只能是低效率的。