对我国行政垄断的反思

　　三、反行政垄断的立法建议
　　垄断是现在社会的常态，世界各国都普遍存在，其区别在于国家对垄断所采取的态度，或给予抑制，或给予保护。但由于垄断是影响公平竞争秩序的主导力量，反垄断在世界各国形成共识。但世界各国对垄断却没有一个统一的概念。
　　各国垄断的概念的形成，具有浓厚的民族特色，如美国以反托拉斯为代表，德国以反卡特尔为代表，日本以反私的垄断为代表，中国以反行政垄断为特色，一般不易模仿，也不易搬用，从而导致中国在立法上缺乏可借鉴的权威样本。但现代反垄断法从诞生发展至今已有百年，国外的经验以及反垄断的共性，在总结本土经验的基础上博采众长，还是必要的。
　　我国现行的法律、法规对行政垄断的规定比较零散和空泛，权威不足。除了在《反不正当竞争法》、《价格法》和《招标投标法》中作一些规定外，绝大多数适用的是国务院以及各部委颁布的一些行政性法规、规章和政策性文件，效率低，而且层次不一。行政垄断屡禁不止还有一个重要的原因是法律责任不明确、不严厉。《反不正当竞争法》第30条规定“政府及所属部门”实施行政垄断的法律后果只是“由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或上级机关对直接责任人员给予行政处分”，这与行政垄断所带来的严重危害性很不对称。
　　面对这种对于市场经济秩序极具危害性的行政垄断，面对W TO规则，行政垄断是到认真规范的时候了。笔者以为，为了有效地抑制行政垄断，在立法时应考虑以下问题：
　　(一)对行政权进行有效规制
　　行政垄断最表面、最直观的的成因就是非理性的政府权力对经济生活的不当介入。这种介入源于行政权的经济化，行政主体在行使行政权时常常忽视行政权的固有属性，而是通过行政权获取经济利益，把行政权等同于经济权。所以首先要确立行政权是一项非赢利的权力，强调其从属性、服务性。其次，要打破地方权力、部门权力的各自为政的局面，使地方和部门认识到他们的权力来自于法律和宪法的授权，是国家权力的构成部分，而不是他们固有的权力。最后要确保行政权在市场活动中良性运行，加快制定规范行政行为的规则，减少行政权在市场运行中的随意性。
　　(-)充分运用行政指导的作用
　　行政指导是通过说服、教育、示范、劝告、建议、协商、政策指导、提供经费帮助、提供知识、技术帮助等非强制性手段和方法，以实现一定行政目的的行为。在日本、法国、英国、奥地利等发达国家，行政指导成为重要的行政管理方法。尤其在日本，科学的行政指导有力地推动了战后日本经济的发展。2000年在我国新疆，乌鲁木齐市工商局运用行政指导圆满处理了一起其办事处限制啤酒销售的竞争行为，这是运用行政指导方式制止行政垄断的一次成功实践。

　　(三)设立具有独立地位的反垄断执法机构
　　我国现有的反垄断机构是国家工商局和地方各级工商局，它只是一个普通的执法机构，仍隶属于各级政府，很难摆脱行政上千丝万缕的复杂关系。在这方面可以借鉴发达国家以及乌克兰国家的经验，设立一个“公平交易局”，其法律地位相当于美联邦贸易委员会或者乌克兰的反垄断委员会公平交易局在人事编制和财务上直接隶属于国务院，在法律上赋予它最高权威性，在审理案件中有独立审判的权力，不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉。日本禁止垄断的规定是很完整，也是很严厉的，但作为执法机构的日本公正交易委员会，有人戏称为“装饰品”。1989年9月16日的英国《经济学家》杂志上的一篇文章如此评价：“该法本身长满牙，而问题是它所指定的执法机构已经训练成不能咬人”。日本国人如此嘲讽：“一只从来不叫也不咬人的看门狗”。我国要注意吸收教训，防止形式主义的存在，要设立一个高效、权威、公正、独立的准司法机构来作为反垄断的主管机构。
　　(四)建立严格的法律责任制度
　　只有建立起严密的责任承担制度，才会触动行政机关及其工作人员的“神经”。既然行政垄断是一种滥用权力限制竞争的违法行为，就应当对其规定严格的民事责任、行政责任甚至刑事责任。这符合我国宪法的规定，一切国家机关必须遵守宪法和法律，一切违反宪法和法律的行为，都必须予以追究，如何组织或个人都不得超越宪法和法律的特权。特别要强调的是一定要把组织责任和个人责任分开，从行政垄断的定义可以看出行政垄断的主体是政府及其所属部门以及授权部门，承担责任的主体是国家机关，公务员个人不能成为责任主体。但行政行为多是由公务员做出的，不对行为的后果承担责任就没有较强的责任心，所以要将组织责任和个人责任分开，不能因为单位承担责任就忽视个人责任的追究。
　　(五)建立司法审查制度
　　目前我国的行政诉讼法和行政复议法还没有将行政垄断行为纳入其救济范围，但中国在加入W TO已作出承诺，必须要履行世贸组织有关司法审查的义务。这就要求我国的反垄断法也应与国际接轨，建立司法审查制度，对行政机关所实行的行政垄断行为，受害的企业和消费者有权提出行政复议，如对行政复议不服，可以依法向人民法院提起行政诉讼。