行政许可：技术支持与归责制度的创新

　 三、归责制度的创新

　 （一）对《行政许可法》第28条责任条款的分析

　 尽管行政许可法已出台，但关于行政许可的性质争议并没有停止。行政许可性质的界定不仅决定了行政许可的发展趋势，同样关系到行政机关与非政府组织的分工、权限划分。

　 从行政许可制度设定与存在的根本原因上讲，就是申请人在从事某项活动或者行使某项权利时，若涉及到一定的公共利益与公共秩序时，其是否已具备为社会和他人承担一定义务的条件（任何权利的享有与行使都会受到一定限制。这是站在公共利益、社会秩序与他人合法权益的基础上，对许可事项申请人与行政许可实施机关的制约性要求。对申请人是否具备条件或者法定情形，行政机关负责审查并进行监督。故，此处责任包括两层含义：一是审查及审查后的监督检查义务；二是违法及怠于履行职责情况下的法律后果。

　 有学者认为要解决这一处于困境的实钱中的法律问题，只能求助形式上的分类作为标准。必须把实质意义上的行政同形式意义上的行政分开。理想的模式自然是由形式意义上的行政完成行政任务，私人机构完成私人事务。实则不然，存在着相当部分不可消除的、各种不同的重叠形式。[11]对于这些问题的回答同样会涉及到程序的设置，程序设置的不同而导致不同的答案。

　 在由专业技术组织进行检验、检测、检疫这种模式中，鉴定结论构成了行政许可申请材料的组成部分。根据《行政许可法》第31条规定：“申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。”此处申请材料的真实性就必然包括检验检疫检测结论的真实性，因检验、检疫、检测结论而导致的许可申请失败或因此而造成的损失都和行政许可机关无因果关系。

　 此时的纠纷主要是许可申请人与专业技术组织之间就检验、检疫、检测结论发生的纠纷。专业技术组织及其有关人员对所实施的检验、检测、检疫结论向许可申请人承担法律责任。同时，还可能在一定情形下向社会和公众承担被行政机关行使行政权依法追究的法律责任，如因弄虚作假被给予行政处罚。相同的立法例还可以在《产品质量法》中找到类似规定。[12]这其中的法律责任都包括刑事、行政和民事责任。此时的救济途径主要是行政途径或民事诉讼途径。

　 在行政机关进行检验检测检疫这种模式中，此时的检验、检测、检疫结论是许可申请人在许可申请受理之后，由行政许可机关的下属的专业技术组织或委托其他专业技术组织作出的。此时对结论真实性负责、承担责任的就不再是许可申请人了，而是行政许可机关了。此时因检验、检测、检疫结论真实性的缺陷而导致的许可申请遭到拒绝以及造成的损失，许可申请人通过行政复议或行政诉讼途径获得解决，专业技术组织处于第三人的地位。然后行政许可机关再就检验、检测、检疫结论的委托关系向专业技术组织通这行政处分（针对下属的专业技术组织）或民事诉讼（针对委托的专业技术组织）进行追偿，构成犯罪或违反行政法律规范的同样要追究其刑事责任和行政责任。

　 在这两种模式中都涉及到对检验、检疫、检测结论的异议，异议能否成立，决定责任是否应由专业技术组织承担，通常的做法是让另外一个专业技术组织进行复检。例如《药品管理法》第67条规定：“当事人对药品检验机构的检验结果有异议的，可以自收到药品检验结果之日起七日内向原药品检验机构或者上一级药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构申请复验，也可以直接向国务院药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构申请复验。受理复验的药品检验机构必须在国务院药品监督管理部门规定的时间内作出复验结论。”

　 另外一个专业技术组织的人员、设施是否更为权威、结论是否更具有可信度就不得而知了，至少为救济提供了一种可能性。

　 （二）行政机关是否“遁入私法”？

　 政府将行政任务转而由一个由专业技术组织负责时，既不能损害公权力承担的特殊义务，也不能推脱它本来所应承担的特殊责任，不能以摆脱公共制约而“遁入私法”。

　 如果说专业技术组织能够自律管理，行政机关是否需要事后监督？专业技术组织在行政许可中尽管是一种技术性、事实性的鉴定，但仍然是在承担公共行政任务。这些专业技术组织在承担公共任务时，将会出现两方面的问题：其一，由于这些组织在很大程度上是依据私法进行活动的，因此较少受到公法原则与规则的严格约束；其二，专业技术组织在进行活动时，要受到经济性价值（例如成本和盈利等）的支配。

　 这些经济性价值相对于公共行政的非经济价值（例如公开、公平、民主、参与等）而言，有时甚至占据决定性地位。这样，在一方面，专业技术组织在行动中较少受到公法的严格拘束；另一方面，专业技术组织又容易受到经济价值的支配而忽视非经济价值。尽管一部分专业技术组织会被推向市场，其行为会受到市场机制的约束，但必然的结果就是公共行政领域公共性出现臧损趋势。

　 行政法应对这个问题的办法有两个思路：其一，将公法价值和公法原则适用于专业技术组织，“例如有没有尊重平等权利、有无其它明确的公共福利的动机等来作为判断”。[13]其二，创设和远用一些成本较低的、灵活的、非正式的协商程序，以确保各方利益和意见都能够得到充分表达和全面考虑。但需要注意的是，与政府及其承担的公共任务相比，专业技术组织及其承担的公共任务具有自身的特点，因而不应完全采取对待政府的约束方式来约束这些主体。

　 政府职能的转变“提醒我们注意责任的转移，国家（State）退后一步而把责任推给私营部门和志愿团体—从广义上说推给公民的这样一种打算。”就是说，公共职能是由政府、非政府公共组织和私人组织等共同承担的。这就导致了行政责任模糊化趋势，即“制定政策的人和公众在这种情况下便不清楚有关事务到底由难负责。” [14]政府职能向社会转移是一种历史发展趋势，需要经历一个相当长的历史发展时间。在当下和以后一个相当长的历史时期，政府管理职能在公共行政中仍会占主导地位。

　 在国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》中对政府职能转变后的政府责任作出了明确的规定，政府“要加强对行业组织和中介组织的引导和规范”，“要认真贯彻实施行政许可法，减少许可项目，规范行政许可行为，改革行政许可方式。要充分运用间接管理、动态管理和事后监督管理等手段对经济和社会事务实施管理。”由最初的政府管理转变为政府和行业组织、中介组现共同管理的模式，政府的职能在于规划、引导、推动行业发展，而行业组织和中介组织的职能在于建立行业自律机制，制定行业技术标准，监督成员履行行规行约，并为成员提供服务。结合《社会团体登记管理条例》的规定，若要设立社会团体，必须有业务范围相同、相近的政府行政主管部门或者政府授权的组织充当业务主管单位。国务院有关部门和县级以上地方各级人民政府有关部门、国务院或者县级以上地方各级人民政府授权的组织，可以充当有关行业、学科或者业务范围社会团体的业务主管单位。例如中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局职责之一就是依法监督管理质量检验机构；依法审批并监督管理涉外检验、鉴定机构（含中外合资、合作的检验、鉴定机构）。[15]

　 政府存在的合法性的唯一来源在于其“公益维护者”的身份。所以，维护公益是政府不可放弃的义务。虽然当代公共行政领域出现了行政主体多元化趋势，从而导致了政府职责的转移与变化，但职责的转移与变化并不等于职责的放弃，维护公益责任的最终承担者必然仍是政府。也就是说，政府可以通过社会的力量和市场的力量来实现公益目标以减轻政府负担，但这并不意味着政府可以置身事外。

　 因此，政府必须在以下两个方面发挥作用：

　 首先，“国家必须有能力在混合体制中扮演多重角色：经纪人；沟通者；监督者；执行者和合伙人等等。任何一种主体的结合形式，只要被证明可以最好地实现利益最大化，并将特定公私安排带来的风险降至最低，国家在混合行政中的首要作用就是促成这种结合形式的介入。”[16]

　 其次，当社会及市场的力量无法达成甚或危及公益目标时，国家即负有接手的责任，并应采用任何适宜的手段来实现或维系公益。这就是有些学者所称的“国家之最后决定责任”。因此，政府是公共行政职责的最高监督者与最终承担者的法律地位是不应有任何变化的。

注释：

[1]《中国大百科全书》（法学卷），中国大百科全书出版社2006年版，第100页。Encyclopedia of China( Jurisprudence)，Encyclopedia of China Public House, 100 (2006 )
[2]徐梦秋，曹志平：“技术规范的特征与内涵”，载《自然辩证法通讯》 2008年第5期。Xu MengQiu＆Cao ZhiPing, The Characteristic and Content of Technical Specification，5 Dialectics of Nature，(2008）．
[3]张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第40页。Zhang WenXian, On Categories of Legal Philosophy, China University of Political Science and Law Press,40 (2001）·
[4][美]戴维·H·罗森布鲁姆等：《公共行政学：管理、政治和法律的途径》，中国人民大学出版社2002版，第10页。David H. Rosenbloom，Public Administration：Understanding Management , Politics and Law in the Public Sector, RenminUniversity of China Press, 10 (2002).
[5]Colin Croft，Reconceptualizing American Legal Professionalism: A Proposal for Deliberative Moral Community，67 NY. U．L．Rev. , 1256(1992)．
[6]王周户，李大勇：“行政许可法意义下的非政府组织”，载《宪法学、行政法学》2006年第8期。Wang Zhouhu＆Li Dayong, Administrative Licensing Law in the Sense of Non-governmental Organizations, 8Constitutional and administrative law, (2006).
[7]王周户，李大勇：“行政许可与政事分开”，载《法律科学》2007年第4期。Wang Zhouhu＆Li Dayong, Separation of the Administrative Licensing and the Conduct of Public Affairs,4 Science of law,(2007).
[8]《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》，载《国务院公报》2002年第29期。
[9]《关于清理整顿行政执法队伍实行综合行政执法试点工作的意见》，载《国务院公报》2002年第32期。
[10][德]平特纳：《德国普通行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第39页。Pingtner , German General Administrative Law, China University of Political Science and Law Press, 39 (1999).
[11][德]平特纳：《德国普通行政法》，国政法大学出版社1999年版，第39、40页。Pintner , German General Administrative Law, China University of Political Science and Law Press, 39-40（1999)
[12]参见《产品质量法》第57条。
[13]陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第20页。Chen XinMin，Principles of Administrative Law in China，China University of Political Science and Law Press, 20(2002).
[14][英]格里·斯托克：《作为理论的治理：五个论点》，裁俞可平主编：《治理与善治》，社会科学文献出版社2000年版，第31-51页。Gerry Stock， As a Theory of Governance: Five Points, Governance and Good Governance，Social Sciences Academic Press,31-51(2000)．
[15]参见《中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局职责》, http://news. xinhuanet. com/media/2003-01/20/content-97275. htm（最后访问时间2009年10月6日）。
[16][美]乔迪·弗里曼：《私人团体、公共职能与新行政法》，载《北大法律评论》 (2)，法律出版社2004年版，第16-550页。Jody Freeman, Private Bodies, Public Functions and New Administrative Law, 2 Peking University Law Review, 516-550(2004).