论行政首长问责的归责原则——重庆市行政首长问责实践的启示
四、笔者关于行政首长问责归责原则的观点
随着现代行政从“管理行政”向“服务行政”的转变，行政首长责任及其引起原因具有多样性和复杂性，客观上决定了行政首长问责的归责原则应当是多元的。笔者认为，在行政首长问责中，应当确立以特殊过错推定原则（类似英美法中的严格责任原则）为主，以过错责任原则、无过错责任原则为补充的多元归责原则体系，其中每一项归责原则都有其明确的适用范围。
（一）特殊过错推定原则
在民法中，过错推定也称为过失推定，是指若原告能证明其所受的损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，法律上就推定被告有过错并应负民事责任。[17]过错推定归责作为比较明确、稳定的民事法律制度，首先是由《法国民法典》第1384条加以确认的。该条规定：“任何人不仅对其自己行为所造成的损害，而且对应由其负责的他人的行为或其管理下的物件所造成的损害，均应负赔偿的责任。”进入19世纪末期后，工业事故和交通事故大幅度增长，成为西方社会普遍的社会问题，许多国家开始对传统的过错责任理论进行反思，法院则通过一系列判例进一步发展了过错推定归责理论。尤其是对《法国民法典》第1384条中关于行为人对应由其负责的他人的行为或其管理下的物件所致损害的责任的规定，作了扩大的解释。英国的判例法也形成比较系统的过错推定制度。如事故损害，只须证明事故发生的原因处于被告的控制之下，便足以推定被告的过失责任。英美法所采取的“事实本身证明”的原则，避免了原告举证的困难。依据这一原则，若损害事实的发生是由于被告所致，事实经过只有被告能够得知，而原告无从知晓，仅能证明事实之发生，而不能证明发生的原因，则认为事实本身已推定被告有过失的可能。
过错推定可分为一般过错推定和特殊过错推定。一般过错推定，即法律规定行为人侵害他人人身、财产并造成损害的，应负民事责任，但如果加害人能证明损害不是自己的过错所致则可免责。在具体案件中，只要被告证明自己无过错，就可推翻推定。因此，又被称为“可以推倒的过错推定”。特殊过错推定，是指在某些特殊的侵权行为中，法律规定行为人要推翻对其过错的推定，必须证明有法定的抗辩事由的存在，以表明自己无过错的，才能免责，其又被称为“不可推倒的过错推定”。[18]特殊过错推定与英美法中的严格责任原则相似，严格责任并不是完全不考虑加害人是否出于过错，而实际上采取的是一种过错推定的办法，即从损害事实中推定被告有过错，但允许被害人通过证明损害是由于受害人的过失、第三人的过失和自然原因造成的而减轻或免除其责任。[19]
特殊过错推定原则可以被借鉴来作为行政首长问责的最基本的归责原则，但应从行政法的角度对民法的这一原则作适当的改进。具体而言，在行政首长问责中，这一原则可表述为：当发生规定的问责情形时，如果行政首长不能证明有法定的抗辩事由存在，那么，就推定行政首长存在过错而对其追责。在这里，对行政首长就法定抗辩事由所提供的证据的证明力，由问责主体判定，通常情况下问责主体根据官方调查机构（如监察部门）的调查结论作出最终判定，这与民事诉讼中由法院判定证据的证明力有所不同。之所以把特殊过错推定原则作为行政首长问责的最基本的归责原则，其理由是：第一，“领导者具有把各个人、各部门工作联结起来的累计责任”[20]，这一点与《法国民法典》第1384条中关于行为人对应由其负责的他人的行为或其管理下的物件所致损害的责任相似，属于过错推定责任；第二，行政首长掌控行政权力的运行，往往最了解行政信息，按照法治政府权责一致的理念，在行政问责中行政首长理应承担相应的证明责任，采取特殊过错推定原则符合这一理念；第三，引起行政首长责任的原因十分复杂，在问责实践中往往难以对行政首长的主观心理状态进行精确检验，而特殊过错推定原则把判断行政首长有无过错的标准归结到能否证明存在法定的抗辩事由，从而使复杂问题简单化，在实践中具有较强的可操作性，同时也能够有效避免问责主体随意行使问责裁量权，有利推进行政问责的法治化；第四，采取特殊过错推定原则能够使问责高效实施，尤其是在重大突发事件中能够及时化解群众与政府之间的对立情绪，维护政府的公信力，这是问责制的生命力所在。正因为如此，《中国青年报》在评价案例1时认为问责制不可忽略的优势是及时。
有必要指出的是，在行政首长问责中适用特殊过错推定原则时，法定抗辩事由与民法有所不同。目前，各地问责制虽然规定行政首长享有陈述和申辩权，但几乎都没有规定具体的抗辩事由。笔者所见到的唯一做得较好的是《《江省影响机关工作效能行为责任追究办法》。该办法规定了三种抗辩事由：一是管理和服务对象弄虚作假致使机关工作人员无法正确行使职权；二是因法律、法规、规章和有关管理制度未作具体规定，无法认定机关工作人员效能责任；三是意外事件和不可抗力。笔者认为，结合我国政治体制，抗辩事由可规定为以下几项：（1）行政首长执行上级或者同级党委的决定、命令，但决定、命令明显违法以及行政首长在同级党委中担任一把手的除外；（2）行政首长执行上级行政机关的决定、命令，但决定、命令明显违法的除外；(3）问责情形系行政首长权力所及范围之外的第三方的原因所致；（4）意外事件和不可抗力。比如在案例2中，如果县长陈远辉能够证明农民金有树未得到及时医治是由于行政机关以外的第三方造成（比如医院救治迟缓）或者不可抗力所致（比如交通不方便客观上无法及时医治），那么他可以免责，但是陈远辉并没有证明存在这样的抗辩事由，并且监察部门调查后也没有认定这样的抗辩事由，因而市政府追究了陈远辉的职务责任。
（二）过错责任原则
大陆法系国家民法的主导观点认为：过错和刑事罪过的概念相类似，是指行为人具有一种应受非难的心理状态。确定行为人主观上有无过错，主要看行为人行为时的心理状态。如果行为人主观上无法预见自己的行为将会引起损害结果，他对此损害结果则不负任何责任；相反，如果他能预见到这种损害结果，他就应当承担责任。[21]借鉴民法的这一观点，在行政首长问责中主张过错责任原则，就是以行政首长是否有主观上的过错（包括故意或过失）为基本条件来认定其责任。该原则要求问责主体必须证明行政首长的行为（作为或不作为）具有主观过错，通常由官方调查机构承担具体的举证责任，对行政首长行为时的心理状态进行精确检验。
笔者认为，过错责任原则可以作为行政首长承担赔偿责任的归责原则，其法律依据是《行政诉讼法》第68条第2款，其理论基础则是“国家代位责任论”。19世纪末叶以前，在谁承担行政赔偿责任方面通行的理论是“国家无责任论”，又被称为“主权豁免论”。该理论认为，国家工作人员依法执行公务的行为才属于职务行为，若公务人员违法执行职务，即属于违反“职务授权”，不属于以国家工作人员之身份所作的行为，应当视为其个人行为，国家无必要担负责任。“国家无责任论”固然会督促公务员兢兢业业，但是，国家工作人员执行职务并不是为获得个人利益，若让国家工作人员承担由此引发的责任，其财力恐怕不能胜任：另外，从保护受损害的相对人角度而言，一旦国家工作人员财力有限，而国家却置身事外，会使相对人的损害无法得到弥补。针对这些弊病，19世纪末叶出现了“国家代位责任论”，主张国家工作人员违法侵害人民权利，可由国家“代位”工作人员承担责任。该理论认为国家担负赔偿责任后，就取得了“侵害请求权人”的地位，可以向国家工作人员追偿。但是，为了减轻国家工作人员的负担，国家代位理论只在国家工作人员不法加害人民之行为可归责的前提下适用，亦即只有在工作人员存在“故意或重大过失”时国家方能行使追偿权。[22]值得注意的是，当前各地的问责制所规定的问责方式主要是通报批评、责令作出检查、责令公开道歉、责令辞职、建议免职等几种，基本都没有规定“责令赔偿损失”这一问责方式，这可以说是当前地方问责立法的一个疏漏，有必要在完善问责制时予以补正。
（三）无过错责任原则
民法中的无过错责任，是指无论行为人有无过错，法律规定应当承担民事责任的，行为人应当对其行为所造成的损害承担民事责任。该原则有三个基本特征：其一，法律对其适用范围予以特别规定，以与过错责任原则、过错推定原则的适用范围区别开来；其二，在构成要件上，适用无过错责任原则，不考虑加害人的过错；其三，适用无过错责任原则的案件，侵权行为由侵害行为、损害结果及二者之间的因果关系三要件构成。无过错责任原则产生的背景是：19世纪初随着资本主义的发展，大规模工矿交通运输业迅速兴起，这些企业本身具有极大的危险性导致经常发生事故，而资本家却利用过错原则为借口，以事故的“偶然性”和自己的“无过错”拒绝对事故的受害者支付赔偿金，类似事件不断发生，成为西方社会面临的一个严峻社会问题，无过错责任原则便应运而生。例如，1838年普鲁士《道路企业法》中规定：“企业之容易予人损害者虽企业主毫无过失，亦不得以无过失为免除责任之理由。”无过错责任原则主要适用于特殊侵权民事责任，其目的是在与高危险有关的无过错事件中对无辜受害人所受的损害进行合理分配，因此它又称结果责任原则或客观责任原则。
那么，在行政首长问责中是否可以适用无过错责任原则呢？我国行政法学界一般认为，对于行政公务人员职务责任的追究不适用无过错责任。然而，案例3却显示在一定的情况下，追究行政首长的责任也可以适用无过错责任原则。在该案中，渝北区委、区政府仅仅根据社会评议的结果就直接追究交通局领导班子的责任，并未经过任何调查程序，也不存在哪一方承担举证责任的问题。基于这一案例，笔者认为，当启动问责程序的信息来源为政府绩效评估、工作考核、社会评议等考评结果时，追究行政首长的责任应当适用无过错责任原则，其理由在于：首先，绩效评估、工作考核、社会评议等考评的客体即政府行为的效率、效益及效果本身就是公共责任的基本内涵，考评的基本目的是对公共责任实现程度的衡量，考评指标则是政府责任的坐标体系；其次，各类考评在本质上是政府失责行为的评定工具，这种评定是一种综合性的评定，既包括对行政官员过错行为的评定，也包括对非过错行为的评定（如行政官员的无能），依据考评结果追究官员责任具有客观性和明确性。
无过错责任原则与特殊过错推定原则的区别在于：前者为依据考评结果直接追究行政首长的责任，不存在行政首长的抗辩事由；而后者规定了行政首长的抗辩事由，只要行政首长证明存在法定的抗辩事由即可免责。
五、对建构行政首长问责制的启示
以特殊过错推定原则为主，以过错责任、无过错责任原则为补充的多元归责原则体系对建构行政首长问责制主要有以下启示。
第一，问责制应当明确不同的问责情形适用不同的归责原则。综观目前各地的行政首长问责制，在归责原则上大多采用单一的过错责任原则。比如，深圳、海南两地的行政首长问责制均规定“问责实行有错必究，过错与责任相适应”，长沙行政问责制则将官员的责任定义为行政过错责任，以官员存在故意或过失为追责条件。[23]而与此相应的是，在问责程序方面，各地问责制大多规定由官方调查机构负担证明责任，行政官员的证明责任以及法定的抗辩事由明显缺失。这种状况与行政问责的实践明显不相适应。对此，笔者认为，中央和地方建构行政首长问责制，必须首先明确多元的归责原则以及各原则的具体适用范围，即在问责制中应当规定：对行政首长的赔偿责任实行有错必究、过错与责任相适应的原则；对依据政府绩效评估、工作考核、社会评议等考评结果启动问责程序的，实行无过错责任原则，根据考评结果直接追究行政首长的责任，无需经过调查程序和证明程序；对其他问责情形，实行过错推定原则，行政首长只有在证明存在法定抗辩事由的情况下方能免责。
第二，以特殊过错推定原则为基础建构问责程序。具体而言：第一，应当将官方调查机构的调查划分为问责情形客观事实的调查和行政首长抗辩事由的调查两类。前者仅是对启动问责程序的信息来源的真实性进行调查（如对公民检举材料、新闻媒体报道的真实性的调查），用于问责主体判断是否发生了法定的问责情形（如判断是否出现了行政效能低下、重大决策失误等客观情形），不涉及对行政首长主观心理状态的推定；后者则是对行政首长是否存在法定抗辩事由进行调查，若调查后发现并不存在法定抗辩事由，即可推定行政首长存在主观过错。第二，对法定的抗辩事由，由行政首长承担证明责任。调查程序开始后，应当首先由行政首长陈述相关情况，若行政首长认为存在法定抗辩事由的，其应当指出明确的证人和证据。官方调查机构则应当重点针对行政首长陈述的抗辩事由和证人、证据展开调查，并应当在规定的期限内作出是否存在法定抗辩事由的调查结论。该调查结论应当告知行政首长并赋予其申辩权。若行政首长未提出抗辩事由的，官方调查机构原则上不应当主动调查。另外，问责制还应明确和细化抗辩事由，避免因法定抗辩事由模糊不清而导致问责随意性过大。
第三，强化政府绩效评估等考评结果在问责中的运用。依据考评结果追究行政首长的责任适用无过错责任原则，无需对行政首长是否存在主观过错作调查、认定或推定，具有问责的直接性和明确性，因此，强化考评结果的运用，不仅可以提高行政问责的效率，而且可以有效减少问责主体的问责自由裁量权，有利于推进问责的法治化、科学化和常态化。为此，一方面，在问责制中应当强化考评工作与问责程序的结合，即问责制应当对考评的具体种类（如依法行政考评、环境保护考评、经济社会发展综合考评等）、定期考评、什么考评结果应当实施问责以及与考评结果相对应的问责方式等作出具体规定。目前，重庆、深圳、海南等地的问责制虽然规定了间责主体可以依据工作考核结果启动问责程序，但对此未作更深入的规定，从而使考评结果在问责中的运用基本流于形式。这可以说是当前各地问责制的一个重大缺陷，亟需从制度上加以完善和补正。另一方面，在问责制之外还应当完善政府绩效评估、工作考核、社会评议等具体考评制度，重点完善公众参与考评的机制，以此为切入点拓宽人民群众监督行政首长的渠道，推进行政问责的民主化。“将民众参与引入绩效评价根本的目标就是使绩效评价活动不再是政府内部的讨论，而成为一种有外部力量监督，具有责任机制作为实际压力的活动”。[24]
第四，完善问责方式以适应特殊过错推定原则的运用。以特殊过错推定原则为主建构问责程序，客观上加大了行政首长的证明责任和承担责任的机率，因此，有必要针对不同的问责事由，建构与之相对应的轻重适宜的责任承担方式，以保证行政首长承担责任的合理性。例如在英国，大臣承担责任的方式包括告知和解释、道歉、采取措施、辞职四种，而且从发展历史来看，议会追究大臣责任的方式，已渐渐由迫使其辞职向要求其履行说明义务转变。如果隶属大臣的文官作出应遭谴责的行为，大臣对此行为既不赞成且事先也不知道的，那么，大臣不必为文官辩护，但他作为负责人须向议会说明情况。[25]而反观我国，自2003年非典期间张文康、孟学农被免职以来，全国各地有大批官员先后因重大责任事故引咎辞职或遭严厉处分，而媒体在报道中多将“行政首长问责制，与“引咎辞职，联系起来，似乎让人们认为发生重大责任事故后，相关行政首长勇于承担领导责任，就应当引咎辞职。然而，行政首长问责制并不等于引咎辞职制，引咎辞职仅是行政首长承担责任的众多方式中的一种。将行政首长问责制简单等同于引咎辞职，不仅不利于行政首长合法权利的保障，而且也不利于责任政府的推进。因为引咎辞职是对责任人最为严厉的问责方式，会导致行政首长公职身份的丧失。如果一概或过多适用引咎辞职，那么行政首长在发生责任事件后会选择隐瞒的方式逃避责任，以避免引咎辞职，而最终损害的将是公众利益，因此，有必要为行政首长提供更为广阔的责任承担方式，切实使行政首长的权力、权利、义务与责任四者有机协调。
注释：
[1] 参见《重庆实行行政首长问责制四年追责216干部》, http://finance.sina.com.cn/china/dfjj/20081229/13105696844.shtml,2009年4月8日访问。
[2] 参见田文生：《重庆：一年问责49名高官》，《中国青年报》2005年11月23日。
[3]、[4] 参见《重庆实施行政首长问责制3年追责104人力促依法行政》, http://www.cq.gov.cn/zwgk/zfxx/105810.htm, 2009年4月8日访问。关于开县县长陈远辉被问责的详细情况另参见《重庆市人民政府办公厅关于开县人民政府处理金有树救人及患病求救有关情况的通报》, http://www.eq.gov.cn/zwgk/zfgw/49862.htm, 2009年4月8日访问。
[5] 参见王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社2007年版，第570-571页。在法国行政法中，虽然公务过错不能归责于行政人员，但这仅是就行政赔偿责任而言，并不意味着行政人员不承担其他行政责任，如行政处分。
[6] 张成福：《责任政府论》，《中国人民大学学报》2000年第2期。
[7] 参见孙国华主编：《中华法学大辞典·法理学卷》，中国检察出版社1997年版，第134页。
[8]、[9]、[15] 参见胡建淼：《领导人行政责任问题研究》，浙江大学出版社2005年版，第288页，第79页，第73-75页。
[10]、[20] 丁煌：《西方行政学说史》，武汉大学出版社2006年版，第412页，第138页。
[11]、[12] 参见杨解君：《行政责任问题研究》，北京大学出版社2007年版，第236-237页，第229页。
[13]、[14] 《焦点访谈：重庆实行问责县长为交通事故丢官》, http://news.qq.com/a/20051210/001256.htm, 2009年4月8日访问。
[16] 参见陈党：《问责法律制度研究》，知识产权出版社2008年版，第220页。
[17]、[18]、[19] 参见王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2003年版，第59页，第66页，第156-157页。
[21] 张梓太：《环境法律责任研究》，商务印书馆2005年版，第73页。
[22] 参见陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学2002年版，第248页。
[23] 参见《深圳市人民政府部门行政首长问责暂行办法》第3条，《海南省行政首长问责暂行规定》第3条，《长沙市人民政府部门行政问责制暂行办法》第2条、第3条。
[24] 王锡锌：《行政过程中公众参与的制度实践》，中国法制出版社2008年版，第298页。
[25] 蒋劲松：《议会之母》，中国民主法制出版社1998年版，第444页。