行政赔偿诉讼是行政诉讼吗——从比较的角度看我国行政赔偿诉讼制度重构
也正因为行政赔偿诉讼要审查的内容包括损害事实、因果关系、原告和被告及第三人的过错，所以其法庭调查、审查与行政诉讼大有不同。
在行政诉讼中，有“事实审查”问题，即人民法院通过诉讼程序对被诉行政机关通过行政程序所认定的案件事实是否合法进行审查并做出判断，而在赔偿诉讼中，因为人民法院要通过调查来还原客观事实并在实体上最终解决纠纷，所以，只能通过查证认定事实，而不能像行政诉讼那样停留在客观合法性监督层面，驻足于“事实审查”层面。[37]进言之，行政诉讼是法律审，而行政赔偿诉讼则必须是事实审。这是因为，赔偿诉讼与原告的实体权益是紧密关联的，它不能脱离这一基础。这样，赔偿诉讼就必须超越客观之诉的层面，对原被告的实体权益关系进行调查。法官要回到双方冲突的原点，就必须抛开行政行为合法性审查思路的束缚，弄清双方之间冲突的来龙去脉。进言之，即使被告是通过具体行政行为损害了原告权益，法官也必须超越不得干涉行政执法的层面，针对原告是否应当遭受这种权益损害而进行调查，调查原告是否不应当承受这一行政法义务。实务界就早已经认识到，对事实行为行政赔偿案件的审理与其他以具体行政行为的合法性为审理对象不同的地方，就是其他案件的审理以审查被告提供的证据材料为主，也就是我们所说的“证据审”，而对事实行为行政赔偿案件的审理则要求审判人员不能只停留在审查证据的合法性上，还必须对行为事实作出认定，只有正确认定事实才能明确赔偿责任，因此就无法避免‘事实审”的倾向。[38]
四、两种诉讼的证据规则不同
（一）两者的举证责任制度不同
所谓举证责任，即诉讼上无法确定判断一定法律效果的权利义务或消灭所必需的事实是否存在时，对当事人有法律上不利于己的假定被确定的风险。[39]依据德国学者罗森伯格的规范理论，“谁负举证责任，只能从应适用之法条导出，事实无法证明，除法律本身有特别规定外，归于由该事实导出对其有利之法律效果之当事人承担”。[40]这也就是我们一般所称的“谁主张谁举证”原理。这是因为，主张权利者通过法院向被告提出权利实现之主张，其实质是主张自己的要求符合法律适用的条件，要求法院以判决的形式，运用司法权给对方施加一个作为或不作为的责任。但是，从法院视角而言，权利主张者提出的主张的合法性是没有被先验证明的，其提出主张之事实基础是否存在是值得怀疑、不能确定的，其行为实际上是想要改变在法院看来和平无争的社会现状，所以，他必须证明自己的主张的合法性，通过举证来还原自己所主张的积极性事实。如果他不承担举证责任，而是由处于防御地位欲否定这一主张的人承担举证责任，那么这是对被动扯入诉讼之人的不公平。因此，另一方当事人作为被主张承受法律义务的主体，处于防御的位置，提出的是否定对方主张的否定性主张，无须承担举证责任。
因为行政诉讼与行政赔偿诉讼的出发点是不一样的，所以两者的举证责任制度不同，前者一般由被告负举证责任，后者一般由原告负举证责任。
行政诉讼的出发点是行政行为。在行政程序中，被告行政机关根据行政管理规范作出了自认为合法的行政行为，提出了积极性主张，欲施加于原告一个行政法上的义务，而原告在行政程序中处于防御者位置而已。[41]行政行为实际上是行政机关欲施加于相对人的行政法律义务，行政诉讼实际上是对它的复核，或者说，是对行政机关相对于相对人的主张进行审查，因此，在行政诉讼中，是被告行政机关要为自己行为的合法性负举证义务。
赔偿诉讼的出发点是被害人的诉讼请求，是他欲施加于行政机关的一个法律义务。原告向行政机关提出了一个给付请求，认为被告作出了一个违反了职务义务规范的行为，满足了赔偿责任构成要件，而法院作为非当事人的第三方并不能认识到先前是否有过行政机关及其公务员违法侵犯原告权益的事实存在，所以原告必须承担举证责任。他必须证明损害的切实存在，必须证明行政职权行为和侵害有因果关系，必须证明自己对侵害没有过错，必须证明侵害违反了哪一种义务因而具有不法性。
当然，由于社会的发展，现代举证责任制度发生了变化，产生了推定过错制度，出现了违法过错的一体化与客观过错说，导致了行政赔偿诉讼中被告行政机关肩负证明自己行为合法性责任的情形。这是因为，在行政赔偿诉讼中，以过失为归责标准，须以公务员之主观之认识如何作为判断标准，以致造成被害人欲以一己之力对抗强大国家机关并进而导致被害人求偿受阻，因此，为保护受害人之赔偿请求权充分实现，采过失推定主义，即被害人只要能证明公务员之违法行使公权力致其受损害时，就一般地推定公务员具有过失；而国家如不能为无过失之反证时，即不能免除赔偿责任。[42]也就是说，在原告证明了损害之发生且其与职权行为之因果关系后，法院会推定职权行为的违法性，而行政机关须举证证明自己行为并不具备违法性或过错。这样一来，行政赔偿诉讼中的举证责任发生了转移，产生了类似行政诉讼那样的行政机关当为自己行为的合法性负举证责任的效果。但是我们必须认识到，这种举证责任的分配是出于照顾原告的缘故，而不是像行政诉讼那样基于谁主张谁举证的原理。
也正因为如此，域外行政赔偿诉讼制度在坚持原告举证责任时，又在一定情况下将举证责任转移到被告行政机关身上。比如法国行政赔偿诉讼关于举证的一般规则是，受害人必须证明损害的存在、因果关系的存在和公务过错的存在，但这个规则对受害人要求过严，因此在以下两种情况下，要由行政机关证明自己没有过错：一是档案中的材料或受害人所提供的材料，导致可以怀疑行政机关的结论时，法官可以把举证责任反过来，要求行政机关证明自己没有过错；二是行政法院在某些证明困难的事项上，推定行政机关具有过错，当事人得以免除公务过错证明责任，而行政机关则要证明自己没有过错始能免责。[43]而在德国、日本与我国台湾地区，则通过初步证明责任说来分配举证责任，即因为国家赔偿诉讼中，被害人举证存在诸多困难，故为了减轻原告负担和举证责任，诉讼中只需原告提出初步证据，如果该证据提出后，即足以认定待证事实的真伪与否，被告如果不能证明该证据不实之处，法院应判决被害人胜诉。[44]
也正因为行政赔偿诉讼中原告负举证责任，被告仅进行防御性举证，所以在行政赔偿诉讼中会出现当前行政诉讼法学界与实务界所着力攻击的“法官和被告一起审原告”的现象。比如，赔偿诉讼原告主张被告违法对其实施拘留导致其人身自由权被侵犯，而被告则可能主张原告是因为做出了某些违背治安管理规范的行为因而导致拘留，并为此提供了相当证据，此时，法官为查明真相，就会要求原告提出相应证据证明自己并未作出那些行为或作出那些行为情有可原，原告则不能不就此进行回应，否则有可能承担举证不能之后果。这样，就出现了形式上的法官和被告一起审原告的场面。
（二）被告取证的规则不同
因为行政赔偿诉讼中被告行政机关的举证责任是举证责任转移的后果，是一种防御性举证，而非行政程序中那样的积极主动的举证，所以，行政机关不像在行政诉讼中那样在调查取证方面有时间限制。在行政诉讼中，基于“先取证后裁决”的行政行为基本原则，行政机关只能在行政诉讼之前的行政程序中进行调查取证，而不能在诉讼中调查取证，否则被诉行政行为可能被认为缺乏足够、确凿之证据，并因此丧失合法性。而在赔偿诉讼中，行政机关为证明自己的行为在实体决定上是合法的，并非侵犯原告之合法权益，同时也为了纠纷的最终解决，因此可以在诉讼中调查取证，通过补充证据来证明自己对原告实体权益的处分是合法的，有充分事实依据的。同时，被告为了证明原告自身对损害的发生有过错，也需要在职务行为发生之后调查取证。[45]
五、结语
综上所述，行政赔偿诉讼并非司法审查体制中的行政诉讼，其在法治机理、审判方式和证据规则方面与民事侵权赔偿诉讼具有本质上的契合性，因而是具有一定特殊性的民事诉讼。域外以民事诉讼程序来处理，正是符合了这种诉讼的本质。也正因为如此，域外行政赔偿诉讼多为单行的赔偿法典所规范，却没有和行政诉讼共熔于一炉；即使在行政诉讼法典中有它的身影，它也只能是以附带之诉的形式附庸于行政诉讼，而且在实践中运用得也比较少。即使在法国因为诉讼管辖的问题将之归为行政诉讼之一种，也通过建立越权之诉与完全管辖之诉来将行政赔偿诉讼与司法审查意义上的行政诉讼区分开来。
由此可见，我们以往将行政赔偿诉讼视为行政诉讼、以行政诉讼思维和程序来审理赔偿诉讼的做法是值得商榷的，而 1989年之前依据民法通则适用民事诉讼法来审理行政赔偿诉讼倒是正合行政赔偿责任、行政赔偿诉讼程序之本质的。然而，令人遗憾的是，一方面，此前几乎没有行政赔偿诉讼的实践，缺乏给行政赔偿诉讼制度与理论的成熟、完善提供智识资源的实践基础，也不可能以路径依赖的方式强化行政赔偿诉讼民事诉讼化在观念上的正当性；另一方面，行政诉讼法立法之后主流学说未能准确区分行政诉讼中的违法与赔偿中的违法的区别，几乎是一边倒地将行政赔偿诉讼视为行政诉讼，所以，我国未能如周汉华教授所期望的那样，“与许多国家一样，根据民法规范建立我国的国家赔偿制度”，[46]而是与此相反，依据行政诉讼法建立了国家赔偿制度，导致国家赔偿法‘成为对已有法律的简单注解和具体化”。[47]其后果是，行政赔偿诉讼行政诉讼化的观念得到进一步强化，阻碍了行政赔偿诉讼的类型化，并进而导致行政赔偿诉讼实践中的种种问题。
如果说，我国的行政诉讼制度走的是逐渐脱离民事诉讼制度，走向独立发展特色行政诉讼程序的道路的话，那么，行政赔偿诉讼则需要回归民事诉讼程序，向民事诉讼程序靠拢。这并不是说行政赔偿诉讼就应当被视为民事诉讼、通过民事诉讼法来规范，而是说，我们应当从民事赔偿诉讼审判实践中吸取有益经验，积极探索新的审理行政赔偿诉讼的思路，并以此为基础通过相应的制度建构使之区别于司法审查意义的行政诉讼。此时正值国家赔偿法与行政诉讼法的修改提上议事日程之际，国家赔偿法修正案（草案）已经取消了违法确认环节，阻碍独立的行政赔偿诉讼类型建构的外在制度障碍己经消除，兼之行政诉讼类型化研究如火如茶，因此，转变传统观念，效仿域外制度与理念及经验，重构我国的行政赔偿诉讼制度，建立相应的、并列于其他行政诉讼类型的行政赔偿诉讼类型，正当其时。
注释：
[1] 杨惠基：《论行政赔偿诉讼的特殊行》，《政治与法律》》 1992年第3期。
[2] 胡建森：《中国行政赔偿诉讼研究》，《杭州大学学报》1991年第4期。
[3] 该司法解释第三十八条规定：“人民法院审理行政赔偿案件，除依照国家赔偿法行政赔偿程序的规定外，对本规定没有规定的，在不与国家赔偿法相抵触的情况下，可以适用行政诉讼的有关规定。”
[4] 参见行政立法研究组编译、中国政法大学出版社1994年版之《外国国家赔偿行政程序行政诉讼法规汇编》所载之域外各国及我国台湾地区国家赔偿法典及其施行细则。
[5] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第706页。
[6] 详尽阐释，可参见罗豪才、王天成：《中国的司法审查制度》，《中外法学》1991年第6期。
[7] 所谓行政行为合法性机制是近现代政治文明发展到追求“确定性”政治阶段的新型治理技术。通过这一合法性机制，行政机关得以被有效约束、监督、导控，其行为得以被加工为合法行政行为，以致于“司法审查在逻辑上并非必须”。参见解志勇、陈国栋：《从严格规则主义到程序主义——行政行为合法性机制论纲》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第十卷），法律出版社2007年版，第26页以下。
[8] 【英】马丁·洛克林：《公法和政治理讼，郑戈译，商务印书馆2002年版，第204页。
[9] 参见【英】L·赖维乐·布朗、约翰：·S·贝尔：《法国行政法》（第五版），高秦伟、王锴译，中国人民大学出版社2005年版，第173页。
[10] 我国国家赔偿实践中的一个老大难问题即对法律理解过于狭隘以致不利于保护公民权益的问题即根源于此。为避免对违法的理解过于狭隘，在国家赔偿法立法之初，马怀德教授曾主张违法的内容当包括“没有尽到合理注意”。参见马怀德：《国家赔偿法的原理与实务》，中国法制出版社1994年版，第104页。
[11] 对此可参见章剑生：《论司法审查有限原则》，《行政法学研究》1998年第2期。
[12] 参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第679页。
[13] 参见[德]胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2004年版，第26页。
[14]【英】L·赖维乐·布朗、约翰：·S·贝尔：《法国行政法》（第五版），高秦伟、王锴译，中国人民大学出版社2005年版，第169页。
[15] 【德】黑恩：《法院组织法资料》，第1465页。转引自【德】奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第183页。需要说明的是，结合引言上下文来看，引言中的法院指普通法院而非行政法院。
[16] 参见[英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》，杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第1110页、第1158页、第1148页。
[17] 孟生：《中法两国行政责任制度比较研究》，《比较法研究》1987年第4辑。
[18] 参阅行政立法研究组编译：《外国国家赔偿行政程序行政诉讼法规汇编》，中国政法大学出版社1994年版。
[19] 正因为如此，德国人将公务员的职务义务分为对国家的义务和对第三人的职务义务，前者即公务员所应承担的、沿袭自行政机关的依法行政义务，而只有违反后者才会导致国家赔偿责任。参见[德]雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社 2000年版，第626-627页。
[20] 唯奥地利有所不同。根据该国公职责任法第11条第1款，如果民事法院对国家赔偿诉讼的裁决取决于行政决定的合法性而宪法法院与行政法院尚未对此做出判决，且法院认为该决定违法时，法院当中止诉讼，申请行政法院确定该行政决定是否违法。但是，这种违法确认程序并非前置程序，而是发生并服务于赔偿诉讼过程，且仅仅针对具体行政行为而启动。
[21] [日]室井力：《日本现代行政法》，吴微、罗广田译，中国政法大学出版社1995年版，第97页。
[22] 杨建顺：《论行政诉讼判决的既判力》，《中国人民大学学报》2005年第5期。
[23] 参见【英】L·赖维乐·布朗、约翰·S·贝尔：《法国行政法》（第五版，高秦伟、王锴译，中国人民大学出版社2005年版，第173页。
[24] 如在德国，“除特殊的、单个规范设定的职务之外，存在一般的职务。其中特别是不实施民法典第823-条第1款规定的侵权行为”。【德】毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第628页。
[25] Kenneth·W·Slmons:The Hand Formula in the Draft Restatement(third）of Torts: Encompassing Fairness As Well As Efficiency Values》,Vanderbilt law Review,2000,54:1-47。转引自朱新力、余军：《国家赔偿归责原则实证分析》，《浙江大学学报》（社科版)2005年第2期。
[26] 【英】L·赖维乐·布朗、约翰·S·贝尔：《法国行政法》（第五版），高秦伟、王锴译，中国人民大学出版社2005年版，第181页。
[27] 参见行政立法研究组编译、中国政法大学出版社1993年版之《外国国家赔偿行政程序行政诉讼法规汇编》所载之域外各国及我国台湾地区国家赔偿法典及其施行细则。
[28] 参见曹兢辉：《国家赔偿法之理论与实务》，新文丰出版公司1987年版，第222页。
[29] 参见【德】毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第799-800页。
[30] 参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第707页。
[31] 除我国1994年所制定的国家赔偿法外，域外各国及我国台湾地区之国家赔偿法或公职责任法之侵权主体皆为公务员，而不包括国家机关，其国家机关仅充当纠纷解决主体，而不承担责任主体的角色。对此参见行政立法研究组编译、中国政法大学出版社1994年版之《外国家赔偿行政程序行政诉讼法规汇编》所载之域外各国及我国台湾地区国家赔偿法典及其施行细则。
[32] 参见公衍义：《行政审判事实审查的几个问题》，《行政法学研究》2004年第2期。
[33] 比如在民事侵权赔偿诉讼实践中，因为损害事实和因果关系之认定上的艰巨性，原告在起诉阶段仅仅提出一些书面材料来主张侵权行为的存在，而法院则仅仅进行形式审查，而将实质审查的任务留到庭审阶段完成。
[34] 王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2004年版（修订二版），第16页。
[35] 【德】毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第645页。
[36]、[37] 参见公衍义：《行政审判事实审查的几个问题》，《行政法学研究》2004年第2期。
[38] 陆琴：《事实行为行政赔偿案件审理初探》，《法律适用》1997年第1期。
[39]、[41] 王万华：《行政诉讼程序证据论》，载马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第260页，第262页。
[40] 吴东都：《行政诉讼之举证责任——以德国法为中，学林文化事业有限公司2001年版，第143页。转引自马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第262页。
[42] 参见叶百修：《国家赔偿法》，载翁岳生主编：《行政法》（下），中国法制出版社2002版，第1614页。
[43] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第726页。
[44] 参见应松年、马怀德：《国家赔偿立法探索》，《中国法学》1991年第5期。
[45] 参见康天军：《单独提起的行政赔偿案件的受理与审判》，《人民司法》1993年第4期。
[46] 周汉华：《论国家赔偿的国作责任原则》，《法学研究》1996年第3期。
[47] 皮纯协、冯军主编：《国家赔偿法释论》，中国法制出版社1994年版，第76页。