依职权行政不作为赔偿的违法判断标准
四、违法判断标准四要件之三：行政相对人对于行政机关的行为具有期待可能性
行政相对人对于行政机关的行为具有期待可能性（以下简称期待可能性）是指，基于社会通念，国民对于行政机关行使权限的行为具有期待，享有信赖。[40]由于行政机关即使有作为的能力，也不可能对于全部的监管行政或者授益行政作出命令或者劝告，因此势必要对其行为顺序或者可能性作出一个一般性的预测，这里的预测就是行政权限行使的期待可能性。如果说结果回避可能性是行政机关能不能做好的问题，那么期待可能性就属于是否做的范畴了。由于权限行使的期待可能性能够决定行政机关采取危险防止措施的机率的高低，因此被认为是国家赔偿法上判断行政不作为是否违法的一项最重要的标准。如果行政机关采取危险防止措施的机率较高，则较易认定行政机关的不作为行为违法；相反，如果行政机关采取防止危险的措施几率较低，则相应的较难得出行政机关的不作为是否违法。需要指出的是，这里的期待可能性并不是指具体被害者对于行政机关行为所产生的期待与否，而是指在一般社会通念之下，社会一般民众对于行政机关在相应情形下的行政行为是否存在可期待性。
而就期待可能性的具体内容，以古城诚教授为代表的学者将其总结为两项要件，即具体而言在一般行政不作为领域，行政机关期待可能性的大小又受到以下两方面的影响。[41]第一，行政机关作出行政行为的成本。即使行政机关防止相关危险的发生在理论上可行，但是也不得不考虑到作出该项行为的成本。换言之，并不是对于所有能够预防的危险而言，民众都对行政机关享有期待可能性的假设，而应该在充分考虑到成本的基础之上考察行政机关是否可能做出相应的行为。这里的成本具体又分为行政机关投入和产出的成本比以及社会整体效益的增减成本比两项。前者是指，行政机关为防止某项危险的发生，必须投人一定的人力和物力。而为了保证有限的行政资源发挥最大的作用，只有当产出大于投入时，作为一个理性的行政机关才有必要行使该项职权。也就是此时才可以对行政机关抱有合理的期待可能性。后者的成本是指，行政机关在采取某项危险防止措施时，不仅要考虑到单项投人与产出，还应该以社会总体作为一项衡量点，只有当该行为能够推进社会整体效益的增加，才能说对于行政机关的行为具有可期待性。第二，被害者是否可以避免该损害。即如果被害者可以通过自力救济实现损害结果的避免，则相应的对于行政机关作为的期待性就应该予以降低。作为一项补充机能，行政机关的危险防止职能只有在受害者无法排除损害时才能发挥其作用，也只有这些情况下期待可能性才有产生的空间。
（一）食品药品公害监管不作为—成本和自力救济的无视
笔者照例首先考量在食品药品等公害领域，法院对于期待可能性的判断。在京都亚急性脊椎视觉神经症诉讼[42]中，法官判决认为“如果厚生省能够早点作出规制，那么也许就能尽可能早地避免亚急性脊椎视觉神经症事件的发生。国民不免就此纷纷指责厚生大臣的不作为行为。”针对该判例，远藤博也教授就期待可能性的问题作出如下论述：“作为一般个人，很难获得有关预见和避免医药品副作用危险的信息，因此在这点上只能依赖于行政机关。并且，由于医药品只有通过行政机关的许可才能够生产，这一特殊性质决定了国民对于行政机关的期待必然存在。”[43]
同样在水俣病关西事件[44]中，判决书中这样陈述：“由于水质保全法其内容涉及众多高度专门技术的事项，并且民众也很少有机会参与到有关水域的制定和水质基准的设定中。而自水俣病于1956年发现以来，海洋污染已经产生了广泛的公众卫生问题，并造成多名患者的死亡。在这一情况下，防止被害的扩大已经成为刻不容缓的严肃事宜，在这一非常事态的危机之下，行政机关必须做出相关措施来保障水俣湾周边住民的生命和身体安全。”
尽管上述两项的判例解读在表述上略有不同，但在内容上可谓基本一致，即对于食品药品公害领域的行政不作为而言，法院并没有事无巨细对上述行政成本或者受害者的自力救济要件作出考量，而直接认定行政机关对该行政行为的作出具有期待可能性。
（二）一般行政不作为—成本和自力救济的考察
与之相对，在筑丰尘肺事件[45]为代表的一般行政不作为领域中，在判断行政机关不作为行为是否违法时，法官在判决书中采取很大篇幅，对于能够防范矿业工人尘肺病的措施一一作了成本分析：矿业工人防尘口罩的配给；在矿山内设置通风管道；无尘或者低尘凿岩机的使用；内燃机中煤烟除去装置的设置；定时洒水装置的配置；甚至对矿业工人就有关尘肺有毒性、有害性知识的教育等。通过分析，法院认为前三项措施（防尘口罩、通风管道以及无尘凿岩机）在理论上和经济上都符合当时社会对于尘肺措施的一般通念，可以认定行政机关没有采取相应措施的行为违法。而剩下措施由于需要行政机关投入大量的资金以及监管人员才能够实现防止尘肺的效果，法官在综合考量之后认定行政机关对其行为具有裁量权。
而在横滨市中学游泳池事故事件[46]中，法官在对被害中学生落水后的自我救济能力作出一系列科学检测和评定之后，认定公立学校负责人[47]的不作为行为违法。
（三）小结
结合上文的判例解读我们不难发现，虽然学者对于期待可能性作出了如此客观的要件描述，但是针对食品药品等公害的监管行政不作为而言，有关期待可能性的两项要件却完全没有出镜亮相，即法官并没有对其作出全面分析或逐一判断其是否相契合。申言之，在公害行政不作为领域，基于公害危险种类特殊性的认识以及被害者无法避免该损害的推论，法院在无须对成本作出考察的基础之下，就可以得出存在期待可能性的结论。而只有在一般行政不作为的场合下，当考察规制权限行使的期待可能性时，才需要对相关要件逐一考量。
五、违法判断标准四要件之四：受损法益的重要性
学理上认为受损法益的重要性是指，针对国民的生命、身体、健康以及重要的财产存在可能产生的危险。如果被侵害利益只是轻微的经济损失，那么成立义务违反的可能性就相对较小。[48]相对于上述预见可能性、结果避免可能性以及期待可能性三要件中药品食品公害行政不作为与一般行政行为的显著区别而言，二者在重要法益这一层面上并不存在如此显著的分歧。二者都在不同判例中明确指出了当损害对象是生命、身体或者健康时，应当判定行政不作为违法这一观点。
在归属于药品公害领域的东京亚急性脊椎视觉神经症事件[49]中，法官判决认为：“行政裁量权的收缩和后退是指，当产生对国民的生命、身体、健康等损害结果的危险时，如果行政机关行使规制权限就能够容易地防止该结果的发生，而不行使则无法防止时，行政机关就应当行使规制权限。”而对于食品公害的判例15加乃密米糠油症第三阵事件[50]，法官也表述出了类似观点：“在满足这些条件时，行政机关就不存在裁量的余地，并且负有行使权限的法律上的义务，即该权限不行使具有国家赔偿法上的违法性，尤其是当该权限不行使的被害对象是有关国民的生命、身体、健康。”与之类似，法院在隶属于一般行政不作为的预防接种疫苗祸事件[51]的判决中指出：“虽然《日本宪法》第29条规定了对国民财产权的保障，但是在涉及政策性制约，即对财产权的收用和侵害时，则属于特别牺牲的领域。而作为本案的侵害对象却是国民的生命、身体和健康，对国民的生命权和健康权而言，并不能受到政策的制约，也不能受政府政治性裁量的左右。”
在上文法官的判决后笔者可以总结认为，无论是公害监管不作为领域还是其他行政不作为领域，多数法官在考察法益的重要性时往往只涉及该不作为是否对当事人的生命和身体造成损害，如果造成损害则能够判定行政不作为违法并应当责令其承担赔偿责任。但是相对于学者主张作为重大法益之一重大财产损失，在笔者现今调查的范围内只出现了一例，即上文也有提及的大阪悬崖倒塌案。在大阪悬崖倒塌案[52]中，法官指出：“根据《宅造法》的规定，当涉及到保护国民的生命、财产的目的时，行政机关就有必要行使必要的规制权限。因此虽然知事享有合理的行政裁量权，但是当根据案件事实行政机关必须做出改善或者劝告命令时，行政机关作出的有关不作为的裁量就欠缺显著合理性，应被判断为违法。因此在本案的竹安宅地工事中，兵库县知事未能采纳原告的主张作出劝告、命令等行为，能够认定其欠缺显著的合理性。”在作出上述结论之后，法官又对原告的经济状况，以及受损的土地、房屋、家具等财产作出数额认定，并责令行政机关作出相应的赔偿。
综上，虽然学者对于重大法益的解读定位于生命、身体和重大财产，但是在行政不作为国家赔偿的相关司法实践中对于财产的认定却较为罕见。笔者认为，之所以法律对于重大法益的损害设定赔偿机制，主要是基于这些损害的不可回复性。生命、身体损害的不可回复自然是不言而喻，而对于财产的是否可回复性则很大程度上依存于当事人的具体经济情况。也就是说，该财产是否作为被害者的生活必需品，从而是否会导致被害者基于经济实力而难以回复，会成为重大法益与否的关键性判别要素。而在公害领域，由于被害涉及到食品和药品，因此所造成的损害往往涉及到民众的生命和健康，而一般不会对被害者的生活必需财产造成直接的侵害，因此自然也很难涉及到不可回复财产的损害。
六、结语
最后，让我们回归到中国的法制现状。本文通篇以日本经验为参考对象，正是企图在相似的制度背景之下为我国相应理论构建提供一个可供借鉴之模板。在我国现有行政诉讼和国家赔偿的制度之下，通过法律解释的方式已经可以将依职权行政不作为纳入我国现有的国家赔偿范围。[53]而对依职权行政不作为追究责任的举步维艰正是由于在依职权行政不作为中，行政违法和行政裁量之间那种剪不断理还乱的纠结关系。借鉴日本的行政裁量收缩理论，笔者认为，在追究行政机关的不作为赔偿责任时，应当依据预见可能性、结果避免可能性、期待可能性以及受损法益重大性的要件对二者进行判断，如果符合上述要件，则行政裁量就不再具有施展的余地，并能够确定不作为违法的赔偿责任。同时，在追究行政机关的不作为赔偿责任时，还应当将食品药品公害监管不作为与一般行政不作为进行区分，在食品药品公害监管领域对行政机关施以更严格的监管义务，以在最大限度上保障普通公民的合法利益。
诚然，任何生命体在告别母体之后的成长，以及对成熟和完美的无限接近，无不得益于“学”与“习”的本能和技术。汲取原本外在于生命体的信息和知识，是为“学”，将汲取的外在信息和知识植入和内化于生命体自身，是为“习”。而相对而言，“习”较之“学”则更为艰难，因为在植入和内化的过程中可能会出现水土不服甚至抵抗和排斥的问题。而唯有这些问题逐一获致解决，外在的才会真正内化，生命体的阶段性成熟才会真正完成。[54]从这个意义上讲，本文只是引入了可供“学”的一个参考模板，至于在模板上会产生何种“习”之效果，还待接受我国司法实践的考验。
附录：日本行政不作为赔偿案件列表
判例1函馆公交车坠落事件（札幌高判1972.2.18、『最高裁判所民事判例集（以下简称民集—笔者注）』25-1-95)。
判例2飞弹川公交车坠落事件第一审判决（名古屋地判1973.3.30、『判例時報（以下简称判時-笔者注）』700-3)。
判例3大阪悬崖坍塌事件（大阪地判1974.4.19、判時740-3)。
判例4高知古聚乙烯事件（高知地判1974.5.23、判時742-30) 。
判例5飞弹川公交车坠落事件第二审判决（名古屋地判1974.11.20、『判例夕亻 ズi29-5-153』 。
判例6新岛残留炮弹爆炸事件（束京地判1974.12.18、判時766-76) 。
判例7千叶县野狗咬死事件（束京地判1977.11.17、判時875-17)。
判例8北陆亚急性脊椎视觉神经症事件（金沢地判1978.3. 1、判時879-26)。
判例9东京亚急性脊椎视觉神经症事件（束京地判1978.8.3、判時899-53）。
判例10福冈亚急性脊椎视觉神经症事件（福罔地判1978.11.14、判時910-33) 。
判例11广岛亚急性脊椎视觉神经症事件（庅岛地判1979.2.22、判時920-19) 。
判例12京都亚急性脊椎视觉神经症事件（京都地判1979.7.2、判時950-87)。
判例13大阪府淡路警察局酒馆伤害事件（最判1982. 1.19、民集36-1-19)。
判例14加乃密米糠油症《国家赔偿法》第一阵事件（福罔高判1984.3.16、判時1109-44)。
判例15加乃密米糠油症《国家赔偿法》第三阵事件（福阎地小意支判1985.2.13、判時1144-18) 。
判例16在宅投票制度立法不作为事件（最判1985.11.21、民集39-7-1512)。
判例17横滨市中学游泳池事故事件（最判1987.2.6、判時1232-100) 。
判例18水俣病熊本第3次第一阵事件（熊本地判1987.3.30、判時1235-3)。
判例19京都府宅建业权限不行使事件（最判1989.11.24、民集43-10-1169)。
判例20产业废弃处分场污泥流出事件（千葉地判1990.3.28、判時1351-98) 。
判例21预防接种疫苗祸事件（束京高判1992.12.18、判時1445-3)。
判例22水俣病京都事件（京都地判1993.12.18、判時1476-3）。
判例23氯喹（chloroquine疟疾特效药）药害事件（最判1995.6.23、民集49-6-1600)。
判例24水俣病关西事件第二审判决（大阪高判2001.4.27、判時1761-16)。
判例25筑丰尘肺事件（最判2004.4.27、民集58-4-1032)。
判例26水误病关系事件上告审判决（最判2004.10.15、判時1876-3)。
注释：
[1]参见北京航空航天大学法学沙龙第二十一讲：《反思食品免检制—风险治理的视角》，法律博客http://publiclaw. fyfz．cn/blog/publiclaw/index. aspx? blogid =485640，最后访问时间2009年9月1日。
[2]具体数据请参见2009年第6期的《人人健康》。
[3]2002年尹琛琰诉卢氏县公安局不作为行政赔偿案，具体案件请参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2003年第2期。
[4]2004年孟宪梅、常兴泉、常继泉、常传泉、李尚英诉广饶县交通局案，具体案件请参见万律中国网：http://www. westlawchina. com/index-cn. html，最后访问时间2009年9月1日。
[5]1998年李茂润诉四川省阆中市公安局不作为案，该案被称为我国行政不作为赔偿第一案，具体案情请参见北大法意网：http://www.lawyee. net/Case/Case-Hot-Display. asp? RID=149208，最后访问时间2009年9月1日。
[6]参见胡建淼：《行政法学》，法律出版社2003年版，第200页。
[7]参见熊菁华：《论行政不作为的救济》，中国政法大学2001年博士论文。
[8]2008年10月23日举行的十一届全国人大常委会第五次会议首次审议国家赔偿法修正案草案。修正案草案共十五条，涉及畅通赔偿请求渠道，完善赔偿办理程序，确定双方举证义务，明确精神损害赔偿，保障赔偿费用支付等五大基本问题，但对行政不作为赔偿问题基本没有涉及。2008年10月23日在浙江杭州举行的“第三届全国公法学博士生论坛”上，中国法学会行政法学研究会会长应松年教授就此次审议的国家赔偿法修正案草案进行了说明。作为该修正案草案的专家组成员，应松年教授透露，此次国家赔偿法修正案草案之所以不对行政不作为赔偿问题作出专门规定，是因为目前对于行政不作为的判定还不成熟，尤其是实践中依职权的行政不作为问题较为复杂。
[9]参见塩野庅：「行政法」、有斐閣1994年第二版、第82頁。
[10][德]卡尔·拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版社1996年版，第184页。
[11]参见余凌云：《对行政自由裁量概念的再思考》，载《法制与社会发展》2002年第4期；杨建顺：《论行政裁量与司法审查—兼及行政自我拘束原则的理论根据》，载《法商研究》2003年第1期；杨建顺：《行政裁量的运作及其监督》，载《法学研究》2004年第1期；周佑勇：《行政裁量的均衡原则》，载《法学研究》2004年第4期等。
[12]参见曾珊：《行政自由裁量的司法审查》，上海交通大学2006年硕士论文。
[13]参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第452 - 454页。
[14]参见阿部泰隆：「行政の危险防止責任（上）—力礻ミ全國統一訴訟判决を契機として」、「判例時報1899」号。
[15]遠藤博也：『行政法II各論』、青林害院新社1987年版、第147-148頁。
[16]参见遠藤博也：「危险管理青任ぃぉけゐ不作為の違法要件の检討」、「北海道大学法学論集」36卷1、2号、第460頁。
[17]参见字贺克也：「国家補償法』、有斐閣1997年版、第174-175頁。
[18]参见村重度一：「行政権限不行使の国家青任」、村重*一编：『现代裁判法大系』、新日本法规1998年版、第105-107頁。
[19]下山瑛二：「药害訴訟にぉけゐ国の青任」、「判例時報」第880号。
[20]《日本国家赔偿法》第1条第1款规定：“国家或公共组织的雇员在行使公共权力的过程中，故意或过失对他人造成违法损害的，国家或公共组织对这种损害负赔偿责任。”
[21]另外需要说明的是，在上述判例中，基于《日本国家赔偿法》第2条第1款所产生的共有公共设施外在瑕疵类型的赔偿责任问题与本文讨论的论点并不具有直接相关性，因此未在判例列表中予以列出。
[22]在该判例中，由于有害氯喹药品而遭到损害的原告，将药品的生产企业与许可药品制造的行政机关作为共同被告，提出损害赔偿之诉，法院据此分别作出上述判决。参见氯喹(chlomquine，疟疾特效药）药害事件，日本最判1995.6.23、『最高裁判所民事判例集（以下简称民集—笔者注）』49-6-1600。
[23] 参见三橋良士明：「不作為にかかゎゐ赔偿責任」、雄川一郎、塩野庅、園部逸夫编：『现代行政法大系6国家補償』、有斐PU 1983年版、第160頁。至于各个要件的具体含义则将在下文中作出详细说明。
[24]需申明的是，这一解释框架与现有的其他解释框架，或者在分解要件的数量上有异，或者在要件的字面表述上有异，但无与其他解释框架争夺“话语霸权”之意。笔者认为重要的是问题的提出和解决，而不是在潜词造句上纠缠。
[25]参见京都亚急性脊椎视觉神经症事件（京都地判1979.7.2、『判例時報（以下简称判時—笔者注）』950-87)。
[26]水俣病京都事件（京都地判1993.12.18、判時1476-3)。
[27]厚生省，原日本政府部门之一，最早设置于1938年，2001年已与劳动省合并，并改组为厚生劳动省（Ministry of Health, Labour and Welfare)。厚生劳动省是日本负责医疗卫生和社会保障的主要部门，厚生劳动省设有11个局以及7个部门，主要负责日本的国民健康、医疗保险、医疗服务提供、药品和食品安全、社会保险和社会保障、劳动就业、弱势群体社会救助等职责。在卫生领域，其涵盖了我们的卫生部、食品药品监管局、国家发展改革委的医疗服务和药品价格管理、劳动社保部的医疗保险、民政部的医疗救助、国家质检总局的国境卫生检疫等部门的相关职能。详细参照日本厚生劳动省主页：www.mhlw.go.jp，最后访问时间2009年8月1日。
[28]根据维基百科，公害是指以追求经济合理性为目标而作出的一系列社会经济活动所导致的社会灾害。公害分为狭义和广义之分。狭义公害仅指由于环境污染而造成的人类生活环境和动植物健康的破坏。而广义上的公害则在此基础之上包含了食品公害、药品公害、交通公害等。
[29]森岛昭夫：「北陸スキン訴訟判决と 問題点」、『判例時報』 879号、第5 頁。
[30]大阪府淡路警察局酒馆伤害事件（最判1982.1.19、民集36-1-19)。
[31]大阪悬崖坍塌事件（大阪地判1974.4.19、判時740-3)。
[32]在宅投票制度立法不作为事件（最判1985.11.21、民集39-7-1512)。
[33] 佐藤英善：「食品·药品公害をめ心ゐ国の责任」、『法律時報151卷10号、第114頁。
[34]参见古城