行政法治理念的反思与重构

　 八、司法审查

　 司法作为独立于行政系统之外的调节系统，通过司法审查调控行政活动，优化“权力一权利”结构，塑构良态行政法律关系，这是行政法治必不可缺的条件，也是行政法治的基本理念。正因为如此，我国行政诉讼法的施行，被誉为“标志着行政法治在我国的真正开始”。[25]但是，从目前的情况来看，我们对司法审查的理念，尚有进一步反思的空间。

　 第一，须摒弃权利与救济相分离的思路。法谚曰：“无救济即无权利。”随着行政法制体系的日益完善，行政关系的各个领域逐步实现了法制化。与此同时，相对人的权利通过各种法律文件也基本固定了下来。然而，根据行政诉讼法的规定，只有法律、法规规定可以提起行政诉讼的情形才能进入司法审查程序。[26]也就是说，在我国司法审查的视野中，权利和救济是可以分开的，有些权利能够获得司法救济，有些则不能。这种权利与救济的分离模式，使部分权利徒有其表，也使“监督行政”流于形式。反观西方法治国家，如德国，“公法上之争议，非属宪法性质者，皆得向行政法院提起诉讼”；[27]又如美国，司法审查适用于全部的机关行为，除非法律予以明确排除，或属于法律赋予该机关的自由裁量权。[28]根据这些规定，权利和救济是一体的。可见，摒弃权利与救济相分离的思路，为行政法上的权利提供无漏洞的司法救济体系，是我们努力的目标，也是大势所趋。

　 第二，须理性对待司法审查的能力。需要考虑的因素有：（1）司法权的限度。司法审查涉及到司法权与行政权、立法权之间的关系，司法审查的广度、深度、强度和力度首先受制于司法权的限度。而这种限度要求司法必须有谦抑性。与此同时，符合社会需求的司法又必须是能动的，是为大局服务的，是一种“回应型法”。[29]因此，在司法能动与谦抑之间必然存在冲突。一般来说，对司法能动性的强调，需要以尊重司法权的限度为前提。（2）司法的特质。法官是适用法律的专家，虽然每个法官都要进行“事实认定”，但这是一个运用法律规则将证据转换为法律事实的过程，本质上仍属适用规则的范畴，与通常意义上的事实认定并不相同。对一个纯粹的事实问题，特别是凭借常识、常理、常情不能判断的专业性问题，让普通的法官作出判断，难度很大。例如，当专利复审委否定了一项专利的创造性，原专利权人诉至法院，审理案件的法官恐怕不能轻易地从技术上对“是否具有创造性”作出准确的判断。法官更多的是从专利复审委作出判断、决定的过程进行审查，看它是否具有合法性（而不是事实判断上的“正确性”）。可见，司法的特质在一定程度上限定了司法能力，从而决定了司法审查必有其盲区存在。（3）司法审查的标准。司法审查的基本内容是对行政行为进行合法性审查，审查的标准是法律规范。但法律规范也有“德性”上的差异，行政法治作为良善规则之治要求司法者应有甄别、选择适用法律规范的权力，否则，就不能保障以富有德性的法律实现富有德性的结果。但在现实中，无论是制度设计还是舆论氛围，都倾向于将法官塑造成不折不扣的执法机器。而通过这样的机器，将不可避免地“生产”出一些合法但不合理、不合情的“产品”。

　 第三，须进一步优化司法审查的效能。制度的价值并不是自生、自在、自明的，在很大程度上它有赖于制度的效能。一个没什么用的制度，即便再有价值，也不应被提倡。针对司法审查效能上的弊病，要考虑如何终结旷日持久、久拖不决的诉讼，因为迟到的正义已不是正义；要考虑如何杜绝反反复复、无休无止的案件，否则司法的权威将永无树立之日；要考虑如何删减繁琐无用、有碍效率的程序，让司法的运行更加顺畅。总而言之，要考虑如何把司法审查的效能提上来，使它成为对人们有用、实用、乐用的制度。

　 九、法律解释

　 美国联邦最高法院前大法官本杰明·内森·卡多佐认为，法官应不满足于通过某种传统的法律推理方法获得一个结论，也不应试图对由某种冲动甚或是某种社会哲学所制定的结论寻求正当性或予以理性化。[30]令人遗憾的是，我们绝大多数法官从事的工作，不是“满足于获得一个结论”，就是“试图对已定的结论寻求正当性或予以理性化”。为什么会这样呢？正如上文所言，我们对法官的要求，更多的是让他（或她）成为一个不折不扣的执法机器。但严格的执法，要求法律必须是完美的，不能有一点瑕疵，否则执法结果的善恶就没有保障了。而完美的法在现实中并不存在，在这个前提下追求完美的结果，必须在不完美的法与完美的结果之间设计出一个“摆渡者”角色，毫无疑问，这就是法官的使命所在。

　 那么，法官作为“摆渡者”，凭借什么摆渡呢？或者说，如何获得一个完美的结果呢？答案是“法律解释”。这里的法律解释不能按当前习以为常的方式来理解，因为出于对“执法机器”的严格限制，法官往往被要求对法律规范的解释只能恪守立法本意：任何解释都不能超过立法机关的本来意图，不能作扩大解释，也不能作限缩解释，更不能填补立法的漏洞。对此，我们必须要考虑这种把限制的重心放在过程控制上的做法是否明智。因为司法的过程，从一定意义上说，主观性是第一位的。如果法官靠不住，再优秀的法条（更不必说一般的情况了），都可能变成“锋利的屠刀”。这样一来，严格的过程控制，反而会成为蒙蔽世人的工具或借以开脱的理由。因此，对法律解释而言，严格的过程控制并不是最好的选择。相反，过程上应当进一步放开，向更加灵活、更加宽松、更加自由的方向发展，使目的解释、体系解释、扩张解释等各种方法都有用武之地。通过这个转变，法官有了充足的解释能力和自由的解释空间，既因为获得了足够的信任而拥有完成使命的动力，也因为获得了足够的能力而失去对不完美的结果予以开脱的理由。实际上，这是一种结果控制，它比过程控制的方法更有效，因为它更有利于通过发挥法官的能动性来克服不完美的法的弊端，也更有利于通过法律解释将“不完美的法”过渡至“完美的结果”。

　 十、违法无效

　 “违法无效”以及与此对应的“合法有效”是行政法学中常用的两个词，它们反映出的理念是，凡是合法的行政行为都是有效的，凡是违法的行政行为都是无效的。[31]例如有学者在论述依法行政原则时认为：“行政机关的违法行为无效……违法的行为，其效力在法律上是否定的。很多国家有无效行政行为与可撤销行政行为制度，我们迄今没有这样的制度区别。我们对行政违法行为，是通过程序上的确认不成立、确认无效、撤销行为；变更行为等方式来否定其效力的，最终使其归于无效。”[32]可见，在一般的观念中，合法性是行政行为效力判断的最高标准，也是唯一标准。

　 但是，自上世纪中期以来，社会现实的发展变化日益动摇了现代法学安身立命的基础和原则，法律的至上性、自治性、一致性受到了新法律工具主义、社会关联性、“碎片化”的冲击和挑战，“法律帝国”的神话趋于破灭。[33]这些问题迫使追求法治的人们不得不对法治本身进行反思，不得不对法律的局限性进行检讨。“违法的行政行为未必无效”，这个理念的形成，可以看作是对行政法治反思和检讨的一个结果。例如情况判决制度，撤销或变更违法的行政行为将严重损害公益时，经充分斟酌并采取补救措施，可不予撤销。又如，在行政非诉执行制度中，除无效行政行为外，其他的已经具有确定力或存续力的行政行为，即便违法也要被执行。再如，对一个违法的授益性行政许可，如果撤销会对相对人造成难以弥补的损害，一般也不撤销。可见，我们已经在一定范围内承认了违法行政行为的效力。这说明社会现实的发展使合法性与其他的价值标准发生了冲突，并于法的安定性之外容忍了其他价值标准的存在。在上文举到的例子里，这些价值体现为公共利益、行政效率、信赖利益保护，此外，必定还有一些价值是没有被列举出来的。当然，如何协调法的安定性、行政目的、正义以及其他价值的关系，历来是一个难题，也是需要我们进一步探索的重大课题。

　 十一、结语

　 以上十个“支撑性概念”，虽然不是面面俱到，但大致涵盖了行政法治理念的主要内容。本文就这些理念所作的反思和批判，并不意味着行政法治理念的颠覆，而意味着它的发展。正如理查德·波斯纳指出的：面对社会的变化，法律和法学都必须调整自己，调整不意味着法律传统的死亡，恰恰相反，这意味着法律传统的生命力。对行政法治理念来说，它的生命存在于无限的进化过程中。不合时宜的内容因为调整而终结，并不能说明什么；合乎事宜的内容被充实进来，也不必然代表什么——这是因为，前面总有新的进步。正是在这个意义上说，本文所作的工作不仅仅是一种反思，也是为行政法治探索未来。

【注释】

[1]“行政法是宪法的具体化”，这是曾任德国联邦宪法法院院长的弗里茨·维纳说的一句公认的、经常被引用的名言。“行政法是动态的宪法”，也是国内外很多学者赞成的一种观点（参见（德）哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第13页；龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社2003年版，第5页）。
[2]（日）川岛武宜：《现代化与法》，中国政法大学出版社1994年版，第31页。
[3]早在古希腊，这种理念已经形成。而将它从理念变成现实的，是近代英国。在13世纪，布雷克顿提出：“国王不应该服从任何个人，但是他应该服从于神和法。原因是法才使他当上了国王。”大约四百年后，爱德华·柯克法官据此拒绝了那位宣称“是国王创造了法律，绝不是法律创造了国王”的詹姆士一世参加审判的要求，被看作是确立法的优势地位的一个标志性事件。其后，法、德、日等国相继确立起法治原则。到19世纪中期，分析法学思想逐步取代了自然法思想，在西方法学领域占据了主导地位并将“法的统治”推向极致。这种极致的表现是无条件地强调制定法的效力，并不论法的善恶。
[4]这是执法者在实践中总结出的感受。前一个“法”是法律，后一个“法”是办法。也就是说，在过去没有法律规定的时候，进行行政管理活动是有办法的；而制定了法律规定后，反而觉得没办法进行管理了。
[5]参见王振东：《恶法亦法理论的历史寻踪及其价值》，《甘肃政法学院学报》2007年第6期。
[6]我们并不否认，“民主是个好东西”。但正如丘吉尔所说的：若不包括那些已被尝试过的政体，民主政治便是最糟的政体。对法治而言，民主并不必然导向法治。民主与法治的矛盾归因于它们之间的差别。民主涉及统治者与受治者群体之间的关系，法治涉及统治者与受治者个人之间的关系。换言之，民主涉及统治权力的最终归属，法治涉及统治权力的行使方式。民主侧重于多数的意志和愿望，法治侧重于个人的自由和尊严。民主重在实质正义，法治重在形式正义。在民主中，决定由多数作出，在法治中，决定由法律作出。民主是一只在民意的激流中颠簸的航船，法治是一种沿着既定的航线航行的办法。民主之船可能偏离法治的航线，也可能采取别的航行办法。有关民主与法治之间的矛盾，参见《宪政与民主——理性与社会变迁研究》（埃尔斯特、斯莱格斯塔德编，潘勤、谢鹏程译，三联书店1997年版）所载的一些论文，特别是弗朗西斯·西阶尔斯特德所著《民主与法治：关于追求良好政府过程中的矛盾的一些历史经验》（参见侯健：《法治、良法与民主——兼评拉兹的法治观》，《中外法学》1999年第4期）。
[7]另可参见韩德培：《我们所需要的“法治”》，《法学评论》1995年第4期。
[8]罗马法的注释派代表之一普拉坎梯努斯曾说：“所有的法，如同河流来自泉水一样，也来自于正义。……另一方面，正义所以称为正义，正是因为所有的法是依赖正义。”另一个代表阿佐也说：“所有的法……均来自于正义。即正义所要求的也是法所追求的。……因为，正义所以称为正义，正是因为所有的法依存于正义的缘故。基于此，法是从正义而来。”转引自何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第83—84页。
[9]对此马克思说：“立法者应该把自己看作一个自然科学家，他不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律。”《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1979年版，第183页。
[10]（意）阿奎那：《阿奎那政治著作选》，商务印书馆1963年版，第110页。
[11]《韩非子·五蠹》。
[12]包括：（1）必须制定一些能指导特定行动的一般性规则；（2）这些一般性规则必须予以公布，至少应当对这些规则所指向适用的人加以公布；（3）在大多数情形中，这些规则应当指向未来情势而不应当溯及既往；（4）这些规则应当明确易懂；（5）这些规则不应自相矛盾；（6）这些规则不应当要求不可能实现的事情；（7）这些规则应当具有适当的稳定性亦即不应当太过频繁地更改；（8）所颁布的规则与其实际的执行之间应当具有一致性。
[13]汪习根、廖奕：《论法治社会的法律统一》，《法制与社会发展）2004年第5期。
[14]《列宁全集》第43卷，人民出版社1987年版，第195页。
[15]参见我国《宪法》第5条。
[16]应松年：《依法行政论纲》，《中国法学》1997年第1期。
[17]在我国台湾地区，这种区分被称为“重要性的阶层理论”，为学者许宗力所倡。参见翁岳生主编：《行政法》，中国法制出版社2008年版，第197页。
[18]（美）爱·麦·伯恩斯：《当代世界政治理论》，商务印书馆1983年版，第51页。
[19]对于权力而言，“不是授予的，就是僭取的。一切授予的权力都是委托，一切僭取的权力都是篡夺。”（潘恩：《人权论》，商务印书馆1982年版，第250页。）授权与控权一样，都体现了公民与国家之间的关系，或者说权利与权力的关系。把授权排除在行政法的基本内容以外，是难以理解的。
[20]（德）哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第181页。
[21]（法）狄骥：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆1962年版，“第2版序言”第9页、第483页。
[22]详细内容请参见江必新：《统一行政行为概念的必要性及其路径选择》，《法律适用》2006年第1期。
[23]程燎原、王人博：《赢得神圣——权力及其救济通论》，山东人民出版社1993年版，第298页。
[24]转引自季卫东：《法律秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第39页。
[25]杨伟东：《行政诉讼法修改的基本动向及其问题》，《国家检察官学院学报）2007年第2期。
[26]根据行政诉讼法的规定，行政诉讼的受案范围是《行政诉讼法》第11条列举的7种情形以及“法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”。
[27]参见《德国行政法院法》第41条。
[28]参见《美国联邦行政程序法》第701条。
[29]参见（美）P·诺内特、P·塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版。
[30]（美）杰明·内森·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，译者前言第4页。
[31]行政行为的“有效”、“无效”是一种泛指，分别代表“具有法律效力”、“不具有法律效力”。它们与有效行政行为、无效行政行为并不等同。在广义上使用“有效”、“无效”概念（特别是“无效”），并非不顾及大陆法系无效行政行为理论对“无效”的限定，而是因为我国立法上大量存在的关于行政行为“无效”的规定都是从广义上来理解的，这决定了在广义上理解更具实践意义。
[32]杨小君：《契约对依法行政的影响》，《法学研究》2007年第2期。
[33]参见信春鹰：《后现代法学：为法治探索未来》，《中国社会科学》2000年第5期。