防汛与人身自由——以“强制转移权”设定的合法性分析为例
平衡性原则，又称法益相称性原则、狭义比例原则或过度禁止原则。它要求对采取措施本身所克减的权益与实现目的后所增益的权益进行衡量，只有在经过衡量后认为后者是性质上更重要的权益或者数量上更大的权益，即有助于实现更重大的权益时，有关措施才是值得和应当采取的。也就是说，不可以“杀鸡”以“取卵”。[13]
与SARS爆发期间人们往往出于对公共安全的考虑自愿同意和接受隔离不同，[14]防汛期间相对人的坚决拒绝转移，使得无法通过自愿同意证成强制措施的正当性。行政机关迫不得已强行进人通常由个人自主决策的领域，对相对人的人身自由进行适当的限制以保障其生命健康权。如果拒绝转移的相对人并不存心放弃生命，那么手段的采取在客观上符合其意愿。如果拒绝转移相对人存心放弃生命，则可由基本人权不可放弃推导出紧急情况下运用该强制措施的正当性。当然也有比较极端的观点认为，当相对人不是存心拒绝救助以放弃生命时，限制其人身自由以保护其人身安全是一种典型的法律家长主义。甚至只要相对人在能够自主决策的情况下选择放弃生命，也不得对其实施干预措施。[15]实际上，在紧急情况下实施强制转移措施时确实涉及一对存在冲突的权利，即生命健康权和人身自由权。为了保障生命健康权，对人身自由权进行适度、有限和有期限的克减，符合平衡性原则。
本部分的分析显示，以比例原则加以审视，强制转移权的设定具有合目的性、必要性和平衡性，其在实质合法性方面并无明显瑕疵。
四、形式合法性与实质合法性的整合
（一）为何整合
上文的分析展现出一幅纠结的图景：从《立法法》关于法律保留的规定和地方性法规立法权限的规定来看，强制转移权设定在形式合法性方面存在着难以回避也尚未得到修复的瑕疵；以合目的性、必要性和平衡性等比例原则的基本要求来对照，强制转移权设定在实质合法性方面又似乎经得起细细的推敲。高位阶实定法的规定与现实需求的不同指向使决策者处于两难境地，甚至动辄得咎。
作为台风灾害影响频繁、强度明显逐年增强的省份，浙江省面临着防汛的巨大压力。与此同时，“问责制”对地方政府提出了更高的要求，其必须在灾害防治上实现更好的效果，尤其是要尽全力避免重大的人员伤亡。而避免伤亡的主要办法则是迅速转移高危地区的人员。因此，近年来，浙江转移人员规模日益扩大，仅2006年“桑美”来袭时，转移人数就高达百万人。2009年“莫拉克”来袭之际，转移人数也一定不在少数。既然及时转移是一种主要的有效措施，它就必然会被采用，在实践中也很可能出现转移时间更早、范围更大和频率更高的倾向。相应地，诉讼一定会逐渐增多，败诉风险也必然存在。在这一背景下，地方必然会产生难以抑制也合情合理的制度创设和立法冲动。
很显然，对强制转移权的设定试图使行政机关的强制转移行为获得法规范上的依据。但是，动机的合理正当并不能够必然证成措施的合法。统合和超越形式法治和实质法治已成为法治发展的方向。[16]形式合法性不能回避实质合法性的追问，实质合法性也不能无视形式合法性的基本要求。任何有所偏废的做法最终都可能对法治造成严重的伤害，进而对人民的权益和社会的发展造成损害。因此，必须对二者进行有机的整合。
（二）如何整合
强制转移权的设定在形式合法性上存在明显瑕疵，最有效、最直接的修复方式是修订有关法律文本。但是，这不是浙江省所可以决定的。这一议题的走向取决于全国人大及其常委会的认知和态度。在我国目前的立法体制下，地方的立法需求能否和如何得到法律制度框架内的表达和实现机会是首先需要关注的一个重要问题。
根据我国《立法法》第十三条关于代表团和代表联名提出法律案的规定，以及第五十三条关于法律的修改适用立法程序的规定，浙江省可以在参加一年一度的全国人大会议时以代表团或者三十名以上代表联名的形式向全国人民代表大会提出修订有关法律的议案。但是，能否被列入会议议程则由主席团决定。由于全国人大会议任务繁重、会议频率较低和会期较短，因此地方的立法需求能否被列入会议议程具有较大的不确定性。但是，这确实是《立法法》为地方表达立法需求所设置的制度通道，应当加以善用。
《立法法》关于全国人大常委会立法程序的规定未赋予地方提出法律案和修改议案的权力。因此，地方也许只能通过立法游说，向有权向全国人大常委会提出法律案的主体，如国务院、全国人大专门委员会和常务委员会组成人员等提出请求，通过其提出修改法律的议案。
《突发事件应对法》颁布实施后，其第十一条关于应对突发事件的措施应与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应以及有多种措施可供选择时应选择有利于最大程度地保护相对人权益的措施的规定，其第四十九条关于政府在突发事件应急处置中应当采取防范性、保护性措施的规定能否为强制转移提供合法性资源？有没有可能将强制转移作为一种保护性约束措施看待？这是另一个思考的角度和尝试的路径。对这些规定的解释同样不是地方立法和行政机关能够自行决定的。但浙江省人大常委会可以根据《立法法》第四十三条的规定，向全国人大常委会提出法律解释要求，也可以向其法制工作委员会提出询问，请求答复。全国人大常委会的解释和其法制工作委员会的答复决定着上述尝试能否由可能变为现实。此外，司法机关在有关案件审理和判决中如何对上述规定加以适用也值得关注和期待。
也许我们还需要继续进行追问和思考。特别是基于正常秩序而形成的法律规范—例如《立法法》上关于法律保留的规定，在面对突发事件和紧急情况—例如防汛时，是否有可能表现出一定的伸缩空间。但是，从二战后德国、日本等国法治发展的趋势来看，对基本权利的限制适用法律保留原则似乎很难有所松动。[17]
因此，修订法律或解释法律是整合有关限制人身自由措施形式合法性和实质合法性的有效手段。而地方分别拥有提出修改法律的议案和提出法律解释要求以表达其立法需求的制度通道。这一通道在当下还显得较为逼仄。但是，正如鲁迅先生所说，世上本没有路，走的人多了也就成了路。当然，这条通道能否成为法治的康庄大道最终还是取决于全国人大及其常委会。这就对全国人大及其常委会提出了更高的工作要求，要求其切实体察和积极回应地方的立法需求，化解其制度创设和立法冲动。由此在立法领域形成中央和地方的有效互动，在包括突发事件应对处置在内的行政事务中实现一种经由形式法治的实质法治。
注释：
[1]参见叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第214页。立法者的解释，参见张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第47页。See Ye Bifeng. Adminitrative Law and Administrative Litigation Law[M]. Beijing : Higher Education Press, 214 (2007).Zhang Chunsheng. Explanation of Legislation Law of People's Republic of China[ M ]．Beijing: Law Press,47 (2000).
[2]参见张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第47页。See Zhang Chunsheng. Explanation of Legislation Law of People's Republic of China[ M]. Beijing: Law Press,47(2000).
[3]参见张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第194页。See Zhang Chunsheng. Explanation of Legislation Law of People's Republic of China[ M ]. Beijing : Law Press ,194 (2000)
[4]有学者提出了地方性事务的概念、划定标准，主张设定地方专属立法权。但在其论及地方性事务的可能范围时也没有覆盖到涉及重大公共安全的防汛等事务上。参见孙波："论地方立法专属权"，载《当代法学》2008年第3期；孙波："论地方性事务-我国中央与地方关系法治化的新进展"，载《法制与社会发展》2008年第5期。See Sun Bo. On the Exclusive Power of Local Legislation [ J ]．3 Contemporary Law Review. 2008. Sun Bo. On LocalAffairs [ J ]. 5 Law and Social Development, 2008.
[5]参见张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第195页。See Zhang Chunsheng. Explanation of Legislation Law of People' s Republic of China[ M ]. Beijing : Law Press ,195 (2000).
[6]参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第106-107页；陈新民：《中国行政法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第43页。See Hartmut Maurer. Administrative Jurisprudence [ M ]．Gao Jiawei. Beijing: Law Press, 2000：106-107. Chen Xinmin.Theory of Chinese Administrative Law[ M]. Beijing: China University of Politic Science and Law Press,43 (2002).
[7]参见湛中乐："行政法上的比例原则及其司法运用-汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案的法律分析"，载《行政法学研究》2003年第1期。See Zhan Zhongle. Proportion Principle in Administrative Law and Its Judicial Application-Legal Analysis of HnifengIndustrial Development Inc. v. Harbin Municipal Planning Bureau[J ]. 1 Administrative law Review, (2003) .
[8]参见宋华琳："营业自由及其限制-以药店距离限制事件为楔子"，载《华东政法大学学报》2008年第2期。See Song Hualin. Freedom of Business and its Restriction[J]．2 Journal of East China University of Politic Science andLaw,(2008).
[9]参见陈新民：《中国行政法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第42页。See Chen Xinmin. Theory of Chinese Administrative Law［M]. Beijing: China University of Politic Science and Law Press,42 (2002).
[10]《论语·阳货》。Analects of Confucius.
[11]参见陈新民：《中国行政法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第42页。See Chen Xinmin. Theory of Chinese Administrative Law[ M]. Beijing: China University of Politic Science and Law Press,42 (2002)
[12]参见叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第215页。See Ye Bifeng. Adminitrative Law and Administrative Litigation Law[M]. Beijing: Higher Education Press,215 (2007).
[13]参见陈新民：《中国行政法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第43页。See Chen Xinmin. Theory of Chinese Administrative Law[ M]. Beijing: China University of Politic Science and Law Press,43 (2002).
[14]有关的描述和分析，参见朱芒："SARS与人身自由-游动在合法性和正当性之间的抗SARS措施"，载《法学》2003年第5期。See Zhu Mang. SARS and Personal Liberty[J]1. 5 Jurisprudence, 2003.
[15]参见孙笑侠、郭春镇："美国的法律家长主义理论和实践"，载《法律科学（西北政法学院学报）》2005年第6期。See Sun Xiaoxia, Guo Chunzhen. The Theory and Practice of Legal Paternalism in the U. S. A.[J]．6 Science of Law,2005.
[16]参见高鸿钧："现代西方法治的冲突和整合"，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》第1辑，清华大学出版社2000年版．第1页。关于形式法治和实质法治这两种不同思路的细致梳理和对我国法治建构的探讨，参见何海波："形式法治批判"，载罗豪才主编：《行政法论从》（第6卷），法律出版社2003年版，第8页。See Gao Hongjun. Conflict and Integration of Modern Western Rule of Law[ C ]. Tsinghua Journal of Rule of Law ( vol. 1）．Beijing: Tsmghua University Press ,1 (2000). He Haibo. Criticism of Formal Rule of Law[ C ]．Administrative Law Review(vol. 6). Beijing: Law Press,8 (2003).
[17]应松年主编：《四国行政法》，中国政法大学出版社2005年版，第167、176页、第236 - 237页。See Ying Songnian. Administeative Law of Four Countries[ M]. Beijing: China University of Politic Science and Law Press,167 ．176,236-237 (2005).