公共事业特许经营中的临时接管制度研究
需要指出的是，临时接管是公用事业特许经营进程中的一种非常态手段，其适用的谨慎性决定了适用条件的严格性。现阶段我国公用事业特许经营制度还不成熟，相关立法严重滞后，使得公用事业特许经营处于较大的风险之中。现行立法规定了较为宽泛的临时接管条件，试图以此保障公共利益的实现，但也存在着侵害企业经营自主权的可能。随着特许经营制度的不断完善和立法的不断跟进，特许经营制度的运行和监管将更加规范，临时接管的适用情形也将不断缩小至少数特定情形，最终实现公共利益与特许经营者利益之间的平衡。
（二）临时接管主体
关于临时接管主体，现行立法大多规定省建设行政主管部门负责全省范围内市政公用事业特许经营权临时接管活动的指导和监督工作，市、县人民政府市政公用事业主管部门受本级人民政府授权具体实施本行政区域内市政公用事业特许经营权的临时接管。可见，临时接管主体一般为公用事业特许经营的主管部门。这些规定的合理之处在于：一是公用事业主管部门对进行的临时接管事项比较熟悉，具备相关的专业知识，可以保障公共产品和服务提供的连续性和稳定性。二是我国地方政府机构设置存在差异，公用事业所包含的行业众多且各具特色，政府根据行业特点和机构设置情况将各特许经营行业的监督管理权授予不同的部门。因此，不宜规定政府某一部门为统一的临时接管主体，应根据公用事业各行业监督管理权的归属来确定临时接管主体。[8]但是，公用事业毕竟关系到重大公共利益，单凭公用事业主管部门很难完成临时接管任务，需要得到相关专业机构的协助。一般来说，公用事业主管部门在进行临时接管时要组成临时接管小组，接管小组组成人员除了主管部门人员外，还应包括与公用事业经营管理相关的其他行政机关的人员以及律师、注册会计师、同行业专家等专业技术机构人员等。一般来说，公用事业主管部门进行临时接管时可采取三种方式：由公用事业主管机关具体负责接管事业的运营；成立专门的临时接管机构进行接管事业的运营；委托同行业运营良好的其他公用事业经营单位进行运营。由于公用事业主管部门并不具备经营公用事业的较高的专业知识和技术手段，实践中主管部门进行临时接管多采用第三种方式，即政府通过委托方式引入有资质且运营良好的第三方，双方签订《临时特许经营协议》，由第三方进行公用事业运营。这种方式在目前体制下较易操作、成本相对较低，值得借鉴。
（三）临时接管程序
行政程序的基本功能就在于限制行政权的恣意行使，保障行政相对人的合法权益。对于临时接管这一非常激烈的规制手段而言，如果没有相应的程序制约，极易蜕变为“随意接管”甚至“暴力接管”。因此，加强对临时接管行为的程序控制是今后立法的重要任务。笔者认为，临时接管的程序主要包括以下五个方面的内容：
第一，启动。主要包括两种情形：一是公用事业主管部门依职权主动启动；二是公用事业主管部门依特许经营者或者利害关系人的申请启动。一般来说，并非出现了临时接管的情形就必然要启动临时接管程序。事实上，只有在接管时机成熟时（即当出现的紧急情况、违法或不当行为严重威胁到公共利益，并经一般行政处理不能有效消解时）才可启动临时接管程序。主管部门在决定启动临时接管程序时应履行以下程序：一是组织调查，主管部门应该对出现的临时接管情形进行调查，收集证据材料，查明事实；二是听取意见，主管部门应当听取特许经营者的申辩意见、利害关系人的意见和专家意见等；三是主管部门依据所搜集的证据材料和各方意见，作出启动临时接管程序的决定后，应当将案卷材料提交上级主管部门批准[9]和本级人民政府决定，同时主管部门应当把启动临时接管的决定告知被接管的特许经营者和其他利害关系人。
第二，听证。实施临时接管关系到重大公共利益，政府在收到公用事业主管部门启动临时接管的申请后，应当组织听证。具体来说：一是发布临时接管听证的公告。公告中要载明被临时接管的特许经营者的名称、临时接管事由、听证时间、地点等。二是组织听证。听证主持人应当是与听证事项无利害关系的政府工作人员，参加听证的人员主要包括公用事业主管部门、特许经营者、与特许经营事项有关的利害关系人、公用事业公众监督委员会成员以及被临时接管企业的用户等，听证中应充分听取各方当事人和利害关系人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行核实，必要时可以进行补充调查。三是听证会结束后，应当及时把听证的案卷记录提交人民政府决定。
第三，决定。各地公用事业主管部门的权力是由地方政府所授予的，因此地方政府握有临时接管的最后决定权。政府在收到听证的案卷材料后，基于听证笔录和公用事业主管部门提交的案卷材料来决定是否进行临时接管。但是，政府在作出临时接管决定前应当听取公用事业公众监督委员会的意见，[10]以保证其决策的合理性。政府作出临时接管的决定后，应当启动临时接管应急预案，同时将临时接管的决定送达被接管者和利害关系人并在政府公报及门户网站予以公告，公告内容主要包括被接管对象的名称及地址、接管的事由、接管组织、接管的项目及范围、接管期限等。
第四，执行。临时接管组织在向特许经营者出具政府作出的临时接管决定书后，进驻特许经营企业实施接管。临时接管期间，公用事业主管部门负责组织正常生产，其他部门按预案分工协作。临时接管组织的主要职责是保证公共产品和服务供给的连续性和稳定性，其所享有的职权主要包括接管事业的正常经营权、对被接管企业的审查询问权及监督权等。临时接管组织为执行接管营运任务，可以聘请律师、会计师或其他具有专门知识人员协助处理临时接管有关事项。被接管企业对接管组织的接管行为应予以配合：被接管企业的董事、经理等人员对接管组织的相关询问应据实答复，其他工作人员应受接管组织的指挥；被接管企业在收到临时接管通知后接管前对所经营的公用事业资产不得处分；被接管企业应将临时接管运营项目的财产目录、原使用的机器设备、材料、人事资料、财务报表及其他必要文件等制作清单，在被接管后交由接管组织核对等。
第五，期限。在公用事业特许经营的地方立法中，湖南和山西两地将临时接管的期限规定为90日。我国《保险法》和《商业银行法》中规定的行政接管期限则是最长不得超过2年。笔者认为，鉴于公用事业的特殊性，其接管期限不易太短。一方面，如果接管双方进行谈判并给予特许经营者整改的机会，则可能需要较长时间，规定90日期限稍显紧促，不利于企业的整改；另一方面，如果取消特许经营者的特许经营权，则应在充分考查的基础上重新选择合适的特许经营者，这也需要较长的时间。反之，接管期限也不能太长，因为政府并不是接管事业的最佳运营者，缺乏相关的技术和管理能力，长期接管不利于公用事业的稳定发展。因此，接管期限定在1年较为合适，这样能给予接管双方较为充足的时间。当然，这仅是一个理想的期间。在实践中，政府可以根据不同行业的特点和个案具体情况来确定临时接管的期限。
（四）临时接管终止
公用事业主管部门对特许经营企业进行临时接管后，并不意味着接管程序的终结。在临时接管的同时，公用事业主管部门应与特许经营者进行谈判，对同意及时整改、接受处罚、承担违约责任并能挽回影响的，可以归还其特许经营权继续经营；对拒不整改、无能力恢复正常生产的，应按照法定程序终止特许经营协议，并取消其特许经营权，重新选择合适的特许经营者；如果特许经营事业不再适合民营企业者经营时，应收归国有。因此，被接管的特许经营企业如有下列情形之一时，应由公用事业主管部门向人民政府提交终止临时接管的申请：临时接管事由已经消灭；有足够事实证明无法达成临时接管的目的；经人民政府认定已无临时接管必要的。人民政府作出终止临时接管的决定后，应把决定送达公用事业主管部门、被临时接管的特许经营者，并通过政府网站及新闻媒体等向公众公告。需要指出的是，临时接管只是对被接管方经营管理权的直接干预和监管，并不发生所有权和债权债务关系的转移。被接管的特许经营者的独立主体资格并不发生法律上的变化，仍旧要承担接管前所发生的债务和接管期间发生的费用。接管组织不因接管而承担上述债务和费用，也不能将接管期间收回的债权直接转入自己的“口袋”。在临时接管终止后，接管组织应对接管期间的收入及发生的费用进行结算并制作报告书。如果营运收入不足以支付接管费用时，由公用事业主管部门根据特许经营协议或者依职权决定费用分担问题；如果营运收入有剩余，应返还给特许经营者。
四、结语
如同公用事业特许经营本身一样，特许经营中的临时接管犹如一把“双面刃”，需要从法律上加以适当规制。鉴于我国现阶段公用事业立法整体上依旧处于“少、慢、差”[11]状态，必须尽快健全公用事业相关立法。建设部曾于1990年颁布了《建设法律体系规划方案》，对公用事业立法体系作了如下安排：由全国人大及其常务委员会制定《市政公用事业法》、国务院依照公用事业的行业分类制定11项行政法规、建设部制定39项部门规章、地方依据法律和行政法规制定相应的地方性法规和规章。从世界各国关于公用事业立法的进程来看，一般都是先由议会制定法律，然后再据以制定法规和规章。我国则不尽相同。我国的公用事业立法应遵守“实用有效”的原则，从行政管理的实际需要出发。“如同J．弗兰克所指出的那样，法律现实主义者的一个主要目的就是使法律‘更多回应社会需要’。”[12]为了回应现实社会中对公用事业特许经营临时接管制度法律规制的需要，结合建设部的规划方案，笔者认为在公用事业领域内缺少法律和行政法规的情况下，现阶段可由建设部先行制定关于公用事业特许经营临时接管制度的部门规章，地方政府可据此制定相关的规范性文件，待条件成熟后再上升为高一层次的统一立法。
注释：
[1]参见郭毅：《供热企业纠纷危及近4万人取暖 当地政府临时接管供热-首例政府临时接管特许经营权案背后深意》，载2009年8月4日《法制日报》。See Guo Yi. Local Government Temporarily Took over Heating Because of Dispute on Heating [N]．Legal Daily, Aug. 4,2009.
[2]参见《龙雨供暖公司经营权被临时接管》，中国兴城2007年1月12日，http://www.xc-online. gov. cn/listnews. asp? id = 281.（最后访问时间：2009年11月28日）。See The Management Right of Longyu Heating Company Was Taken over Temporarily, http://www. xc-online. gov. cn/listnews. asp? id = 281. (last visited Nov. 28 , 2009) .
[3]参见丁补之：《十堰公交民营化改制，"多赢"变"多输"》、《十堰：一场突发的公交车停运风波》，载2008年2月28日《南方周末》。 See Ding Buzhi. The Reform of Public Transport in Shiyan [N]. Nanfang Weekly, Feb. 28 , 2008.
[4]参见普崇秀：《云南大理州祥云公交特许经营权之争-我省首例公交公司特许经营权纠纷案昨日开庭》，载2008年8月1日《云南法制报》。See Zeng Chongxiu. Dispute on Franchise of Public Transport in Dali[N]. Yunnan Legal Daily,Aug. 1, 2008.
[5][美]E·S·萨瓦斯：《民营化与公私部门的伙伴关系》，周志忍等译，中国人民大学出版社2002年版，第305页。E. S. Savas. Privatization and Public-Private Partnerships [M]．Translated by Zhou Zhiren etc.. Beijing: China RenminUniversity Press, 305 (2002).
[6]《江苏省城市市政公用事业特许经营权临时接管制度》总计10条，主要规定了临时接管的情形、机构组成、步骤、费用等。
[7]自《行政许可法》实施后，特许作为一种特殊行政许可只有在法律、行政法规和地方性法规对特许作出明确规定的情况下，行政机关才可以采用。国务院部委并没有行政许可的设定权，因而建设部发布的《办法》并不具备合法性。
[8]如各地供热特许经营管理条例或办法中对供热主管部门的规定各不相同。长春、银川、鞍山等地规定房地产行政主管部门为城市供热主管部门；黑龙江、辽宁、呼和浩特等地规定建设行政主管部门为城市供热主管部门；济南、青岛、邯郸等地规定供热主管部门为城市供热主管部门。
[9]建设部《关于加强公用事业监管的意见》（建城[2005]154号）中明确规定："实施临时接管，必须报上一级主管部门批准。必要时，上一级主管部门可跨区域组织技术力量，为临时接管提供支持和保障。"目前，我国临时接管法制不够健全，临时接管权力不明确，内部程序的履行是保证临时接管正确进行的重要步骤。
[10]深圳、湖南、山西、新疆、杭州等地的公用事业特许经营条例中都规定了公用事业公众监督委员会，它主要由非政府部门的专家和公众代表组成，对特许经营活动中可能影响公众利益的重大决策，有权提出意见和建议，政府部门应当充分听取其意见，对不予采纳的意见，应当向其书面说明理由。
[11]所谓"少"，是指公用事业领域缺少法规，许多方面迄今仍无法可依，特别是缺少高层次的法律和行政法规；所谓"慢"，是指公用事业立法进程缓慢，立法速度滞后于实际工作的需要，尤其是现行立法偏重于实体法，而忽略了程序法的规定，致使存在执法程序不健全、手续不严格等问题；所谓"差"，是指公用事业立法工作缺乏科学性和系统性，立法质量不高，现行立法中大量存在的是规范性文件，法律效力差。
[12][美]P.诺内特、P.塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应性法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第73页。P. Nonet,P. Selznick. Law and Society in Transition: Toward Responsive Law[M ]. Translated by Zhang Zhiming. Beijing:China University of Political Science and Law Press,73 (2004).