论将行政指导纳入我国行政诉讼受案范围——以日本法院对行政指导的司法审查为启示和借鉴

来源:岁月联盟 作者:李燕 时间:2014-10-06

  (二)权力性与非强制性

  我国对行政指导的特性的理解比较一致,即行政指导是指国家行政机关在其所管辖的事务范围内,对特定的行政相对人,运用非强制性手段,获得相对人的同意或协助,指导相对人采取或不采取某种行为,以实现一定行政目的的行为。[16]可见,非权力性,没有法律上的拘束力,不直接产生法律效果,是我们对行政指导的认识并为司法解释所确认。日本学者在这一问题上比我们有更深的理解。成田赖明为深入理解行政指导的功能,早在1966年《现代法·第四卷》中就对行政指导进行了类型化的归纳,划分为规制型行政指导、调整型行政指导、授益型行政指导。[17]不同的行政指导行为效力不同。比如,规制型行政指导行为对相对人具有事实上的抑制效果。为避免行政机关利用行政指导的强制性效果对相对人进行胁迫,《日本行政程序法》第32条规定:行政机关为行政指导时,仅能基于相对人完全的自愿协力,不得以相对人不遵守行政指导为由,对之为不利之处分。其实行政指导的强制性是由其权力性决定的。如前所述,行政指导至少要有组织法上的授权,而规制型行政指导还必须具备行为法上的授权,这才符合法治的要求。另外,行政指导展示的是行政权力的另一个侧面,代表行政权扩张的倾向。

  三、日本行政指导司法审查的理论和实践对我们的借鉴意义

  (1)我国学界应当明确行政指导的行为性质。对于行政指导行为性质的明确,不可避免地涉及到对行政行为概念的重构。在传统的行政行为理论的影响之下,权力性以及强制性是行政行为的核心。

  在社会的普遍福利化以及服务型政府出现的背景之下,行政权已经实现了自身运行目的的转化。“也正是这种转化,使得以行政指导为代表的各种所谓‘非强制性行政行为’昌行其道。”[18]这种现实的改变,要求理论上作出相应的改变,行政行为概念的改变首当其冲。本文认为,首先,行政行为概念应当放弃其固守的法律行为界限,而将事实行为纳入其中;其次,行政行为概念应当放弃其强制性界限,而代之以权力性特征,将权力性与强制性区别开来。这样,行政指导便可以“名正言顺”地成为行政行为,从理论上为其纳入我国行政诉讼受案范围“排除障碍”。

  (2)我国人民法院应当深化对行政指导的认识。在目前我国学界对传统行政行为理论尚未作出改变的情况下,人民法院应当借鉴日本法院的作法。日本法院承认行政指导司法审查的可能性,是对行政指导的认识逐步深化的结果,放弃对行政指导和行政行为作机械的概念主义的比较,转而肯认行政指导的权力性、强制性、法律性,并将其置于司法的监督之下。我国缺乏对中国行政指导现实的分析,贸然取舍受案范围,不是司法中立的应有态度。[19]另外,行政诉讼受案范围的列举式、排除式和概括式的模式也应引起人们的反思。《世界人权宣言》第14条将接受裁判权列为一项人权加以保护,而我国行政诉讼实践中却将诸多公法争议置于司法之外。与此相反,类似“行政指导”的公法争议均应成为司法审查的对象,这才是“法治国家”题中应有之义。

  (3)加强行政指导程序立法。由日本司法实践的经验可知,为使行政灵活性与公民权利保护之间达成平衡,司法审查应侧重于指导程序的正当性。所以,欲将行政指导纳入我国行政诉讼受案范围,行政指导程序立法工作就成为一项迫切的工作。本文认为在《行政程序法草案》中设行政指导程序专章,将目前我国行政指导程序中已有的专家论证制度、[20]审议会制度、[21]联席会议制度[22]等极有价值的制度纳入其中,使之法制化,并将其作为普遍的程序推广到行政指导的诸环节之中;另外明确赋予相对人以终止权以及利害关系人以参与权,以满足社会主体的利益表达的需要。在行政指导的推行过程中,禁止以行政命令强制或变相强制,而应以利益诱导疏通行政指导的推行环节,以规范合理的程序达致行政目标。如此,人民法院在审查行政指导案件中就有了明确的法律依据,从而为行政指导纳入我国行政诉讼受案范围排除了审查依据上的障碍。这样,司法针对行政指导决策过程的民主化和行政指导推行政过程的公开化进行重点审查,以达到司法监督、行政灵活性和权利保护的良性互动。

  四、结语

  从我国《行政诉讼法》以及《若干解释》关于行政诉讼受案范围的规定来看,我国对于行政诉讼受案范围的态度是由窄向宽发展的,[23]这同我国人权的发展状况以及相对人权利发展的要求是相符的。希望在《行政诉讼法》修订之中,将行政指导纳入人民法院受案范围,以更好地保护行政相对人的合法权利。


注释:
[1][日]和田英夫:《现代行政法》,倪健民等译,中国广播电视出版社1993年版,第218页。
[2]〔德〕Otto Mayer:《德国行政法》1895年版,转引自陈敏:《行政法总论》,三民书局1998年版,第250页。
[3][日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第80页。
[4]翁岳生:《行政法与现代法治国家》,台湾大学出版社1989年版,第5页。[5]Koichiro Fujikura Japanese Law and Legal Theory Dartmouth Publishing Company Limited 1996 p. 155.
[6]行政指导虽然在法律上没有拘束力,但行政机关为实现指导目标,不会完全放任公民自愿服从的任意性。日本《行政指导纲要》规定,行政机关对不合作的公民可以拒绝供水。有的行政机关采取一些附加措施拒绝援助不合作的公民。如运用法律授予的裁量权限制不合作的人的汽车型号,使其不得使用公共道路。这些基于行政指导的非正式性制裁是强迫公民认真对待行政指导的有力武器。
[7]郭润生、宋功德:《论行政指导》,中国政法大学出版社1999年版,第158页。
[8]〔美]P.诺内特、P.塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社1994年版,第106页。[9]Y·Watanuki, The History of Administrative Law 1956, p. 106.
[10]应松年:《行政行为法》,人民出版社1993年版,第577页。
[11][意]莫诺·卡佩莱蒂:《福利国家与接近正义》,刘俊祥译,法律出版社2000年版,第2页。
[12][日]南博方:《日本行政法》,杨建顺、周作彩译,中国人民大学出版社1988年版,第67页。
[13][日〕室井力:《日本现代行政法》,吴微译,中国政法大学出版社,1995年版,第155页。
[14][日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第14页。
[15]包万超:《转型发展中的中国行政指导研究》,硕士论文,1997年。
[16]胡建森:《行政法学》,法律出版社1998年版,第412页。
[17]郭润生、宋功德:《论行政指导》,中国政法大学出版社1999年版,第66页。
[18]唐明良、李鸿兰:《行政指导的权力性—比较法和社会学意义上的考察》,载《行政法学研究》2005年第4期。
[19]张树义:《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》,中国政法大学出版社2001〕年版,第21页。
[20]《中华人民共和国科学技术进步法》(1993)第7条第2款。
[21]《90年代国家产业政策纲要》(1994) 。[22]《质量振兴纲要》(1997)。[23]原全国人大常委会副委员长王汉斌在《关于<中华人民共和国行政诉讼法(草案)>的说明》中曾明确指出:“法院受理行政案件的范围,是行政诉讼法首要解决的重要问题。考虑我国目前的实际情况,行政法还不完备,人民法院行政审判庭还不够健全,行政诉讼法规定‘民可以告官’,有观念更新问题,有不习惯、不适应的问题,也有承受力的问题,因此对受案范围现在还不宜规定太宽,而应逐步扩大,以利于行政诉讼制度的推行。”

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