论行政惯例的背景、价值与现状

      四、行政惯例的现状分析
      在对行政惯例的现状分析之前，须给行政惯例以科学的界定。笔者认为，行政惯例是行政主体在行政活动中基于对某类行政事务处理方式的反复适用而自然形成的，并得到社会成员普遍认可的、具有约束力的规则。它具有如下特征。第一，行政性。这一特征决定了行政惯例的形成与行政活动密切相关。第二，自发性。行政惯例是在行政过程中，由当事人及关系人自己共同创造的规范。第三，反复性。行政惯例是由于某种行政处理方式的反复适用而形成的，可能因为事后立法公布或为另一个变更的惯例所代替而失效。第四，约束性。单纯的行政惯例并非行政法的正式法源，但是行政惯例在实际行政活动中发挥着准行政法律规范的作用。第五，不成文性。行政惯例以不成文的形式表现出来。一般而言，某种做法一旦予以明文规定，则演变为其他成文法。第六，合法性。一般来说，行政惯例不应与现有的成文法相冲突，否则即因违法而无效。
      从行政惯例的具体形态来看，既有书面的、要式的规则，也有非书面、非要式的惯行，所以行政惯例是不可能穷尽列举的。鉴于行政惯例的复杂性与灵活性，笔者结合我国行政实践中出现的惯例及问题，对行政惯例作以下梳理、分类，并罗列一些例子作实证分析。(1)行政内部的工作规则。这些内部规则主要用来规范会议、文件、请示、指示、批示、组织人事、工作制度等。[33]这些行政惯例还有一个特点，即大部分规则是关于行政程序的惯例。比如，关于批示的惯例，下级请示上级，先由分管领导批示，最后由主要领导批示。再如，关于副职分工的惯例，组织法(编制)虽然有对领导职数的规定，但具体哪个人分管哪一“块”并无明确规定，惯例是资历老的作为“常务”副职，其次谁分管的事务重要，谁的“排名”在前。[34]又如，行政执法中内部程序的形态包括六种：请求批准的内部程序、指挥命令的内部程序、指导建议的内部程序、行政认可的内部程序、记录在档的内部程序，行为备案的内部程序。[35]这些内部程序基本上也是以惯例的形式出现的。(2)行政权力对外运行时形成的惯例。这一类惯例是行政主体根据法规范，结合实际的工作需求，形成的用以规范行政管理过程中有关程序内容及实体内容的惯行做法。如公安派出所在处理治安案件时的调解制度、婚姻登记部门形成的询问调解制度、国务院每年的第一号文件内容为三农问题等等。(3)参照法院案例指导制度形成的先例。我国是成文法国家，在行政法领域无判例制度。但是法官及行政执法者在适用法律时，往往会参照案例的判决，包括权威法学家选用的案例以及最高人民法院在《最高人民法院公报》上发布的判例，这些案例是具有一定指导作用的先例，也可视为确认下来的行政惯例。(4)根据行政法原理(非原则)形成的行政惯行制度。例如我国行政复议法并未规定“复议不加重原则”或“行政复议不利变更禁止原则”，但这些原则是当今世界许多国家和地区普遍认同的行政法原理，在我国现行的行政复议实践中一般也是这样做的，这种做法也可视为行政惯例。笔者认为，我国应当从以下几个方面完善行政惯例的相关制度。
      首先，我国的行政法治特别是内部行政行为及相关制度完善尚需一个渐进的过程，这是行政惯例在行政法中大量存在的一个重要原因。行政机关运用惯例就是行使公权力的过程，它既可以保障公民的权利也可能侵犯公民的权利，这是一把双刃剑。有些行政惯例在世界各国公共行政领域之中具有重要地位，与法律、法规以及规章相提并论，具有类似的约束力。例如《联合国跨国公司行动守则》(1984年)第8条规定：“跨国公司的机构单位应受其经营所在地国家的法律、法规和确立的行政惯例约束。”WTO透明度原则也明确要求，成员方应当公布行政惯例与行政政策。因而约束行政惯例非常必要，应尽快将条件成熟的惯例通过正式的规则确认下来。
      其次，应将行政惯例公开化、透明化。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》规定，信息公开旨在保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用。该条例的颁布确实为行政惯例的公开化提供了法律依据。大部分行政惯例也应属于该条例第九条所列的应该公开的信息内容。该条规定，行政机关对符合下列基本要求之一的政府信息应当主动公开：(一)涉及公民、法人或者其他组织切身利益的；(二)需要社会公众广泛知晓或者参与的；(三)反映本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的。因而，行政机关应当及时将一些工作惯例，通过政府公报、政府网站、新闻发布会以及报刊、广播、电视等便于公众知晓的方式公开，并接受社会监督。
      再次，适时考虑将部分行政惯例纳入司法审查。行政惯例虽是没有形成法规范的一种惯行做法，但事实上作为不成文的法源，直接约束行政机关，间接约束行政相对人。因而通过司法程序客观公正地审查依据行政惯例和行政规范作出的具体行政行为，有利于保护相对人的合法权利。在这一点上，有学者进一步结合行政机关法律适用的特点，指出行政惯例应受司法审查的必要性，认为行政机关在作出具体行政行为时会优先适用低位阶的规范，更多的情况是首先适用自己本部门的一些行政规范(规范性文件)，依照自己的行政惯例作出行政行为，即所谓的适用优先原则。这种行政机关法律适用和司法机关法律适用顺序倒置的特点，决定了司法机关对行政规范和行政惯例需要进行司法审查。[36]
      仍需强调的是，惯例固然有其生命力及其价值，但在法治理念之下，坚持在规则前提之上的行政法治研究，仍然是行政法学的基本方法与立场，但若不从生活中吸取营养，对鲜活生动的惯例予以充分关注，进而反思规则的效用与实现，也不可称为行政法治的长久之道，这也正是行政法学者仍需孜孜不倦深入研究的动力与源泉，或许这也验证了行政法自身发展特有的规律：重构、解构反复循环的复杂过程。
 
 
 
注释:
      [1][德]马克斯·韦伯：《经济与社会》(上卷)，商务印书馆1997年版，第356页。
      [2]J. Austin, Lectures on Jurisprudence, p. 89, London, Cambridge university press 1895.
        [3][英]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版，第207页。
      [4]See Hutchinson&Monahan, " Law, political, and the oritical legal scholars" , 36 Stan. L. Rev. 199(1984).转引自吕世伦：《西方法律思潮源流论》(第二版)，中国人民大学出版社2008年版，第201页。
      [5]Neil MacCormick, Institutions of Law: An Essay in Legal Theory, Oxford university press p70-72(2007).
      [6][英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第57页。
      [7][美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第40页。
      [8]苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第263页。
      [9]See H. W. R. Wade & C. Forsyth, Administrative Law, 7th ed. , Clarendon Press, p.5.
      [10]城仲模：《行政法之基础理论》(增订新版)，台北三民书局1994年版。
      [11]高秦伟：《行政法规范解释论》，中国人民大学出版社2008年版，导言，第19-20页。
      [12]作者将城邦中的规则分为理性模式及城邦模式两种。前者指正式的法规则，后者泛指经验规则。
      [13]、[14]、[17][美]博拉·斯通(Doborah Stone)：《政策悖论：政治决策中的艺术》，顾建光译，中国人民大学出版社2006年版，第294页，第295-296页，第295页。
      [15]K·C·大卫：《随意处置的公正》，3版，217页，乌巴纳，伊利诺伊大学出版社，1971年。转引自前引博拉·斯通书，第292页。
      [16]胡建淼：《关于中国行政法上的合法性原则的探讨》，《中国法学》1998第1期。
      [18]参见韩大元：《社会变革与宪法的适应性——评郝、童两先生关于“良性违宪”的争论》，《法学》1997年第5期等有关文章。
      [19]有代表性的案例如：Chevron U. S. Av. Natural Resources Defense Council, 467 U. S. 837(1984).
      [20]Fritz Ossenbühl, in Erichsen,Allgemeines Verwaltungsrecht, 10. Aufl. , §6Ⅷ1Rn. 73.转引自翁岳生：《行政法》(上册)，中国法制出版社2002年版，第140页。
      [21]、[23]翁岳生：《行政法》(上册)，中国法制出版社2002年版，第140页，第142页。
      [22]、[24]吴庚：《行政法之理论与实用》(增订八版)，中国人民大学出版社2005年版，第35页。
      [25]应松年、杨伟东：《中国行政法学20年研究报告》，中国政法大学出版社2008年版，第58页。
      [26]参见王珉灿：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第7-10页；罗豪才：《行政法学》，北京大学出版1996年版；应松年：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版等。
      [27]张树义主编：《行政法学新论》，时事出版社1991年版，第17页；王连昌：《行政法学》，中国政法大学出版1994年版，第17页。
      [28]杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第140-143页。
      [29]胡锦光、杨建顺、李元起：《行政法专题研究》，中国人民大学出版社1998年版，第73页。
      [30]王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1994年版，第54-57页。
      [31]胡建淼《行政法学》，法律出版社1998年版，第79-80页。
      [32]潘荣伟：《政府诚信—行政法中的诚信原则》，《法商研究》2003年第3期。
      [33]崔明逊：《行政惯例论》，载应松年、杨伟东：《中国行政法学20年研究报告》，中国政法大学出版社2008版，第266-270页。
      [34]宋功德：《公域软法规范的主要渊源》，载罗豪才：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第192页。
      [35]吉龙华：《试探行政惯例对行政行为的影响》，《云南行政学院学报》2005年第1期。
      [36]胡悦、刘剑明：《试论行政程序惯例的表现形态与社会功能》，《河北学刊》2009年5月。
      [37]张淑芳：《论行政执法中内部程序的地位》，《吉林大学社会科学学报》2008年第1期。
      [38]尹权：《论行政惯例的司法审查》，《法律科学》2008年第1期。