中国行政程序法立法展望（下）
来源：岁月联盟
时间：2014-10-06
以行政程序的进程作为架构程序性规定的主线，符合人们认识发展的过程，并可以结合每一阶段的特点，规定相应的制度，显得立法思路清晰，简洁明了，易于执行。如：
意大利1955年《行政程序法》（草案）第二编“行政程序”，分为“程序之开始”、“程序之发展”与“程序之终结”三章[14]。
西班牙《行政程序法》第六编“关于行政程序的总规定”，以程序的发展为线分为五章，分别是“程序的开始”、“程序的安排”、“程序的审理”、“程序的结束”和“执行”。
奥地利的《一般行政程序法》第二篇为调查程序，第三篇为裁决，第四篇为诉愿程序，按照程序的发展阶段规定相应的程序。
葡萄牙和澳门地区《行政程序法》第三部分“行政程序”中第五章“程序的进行”分为：“开始”、“临时措施”、“预审”和“决定及其他消灭原因”等四节。
（3）总则和分则相结合
总则与分则相结合是指在总则中不分行政行为的种类和行政程序的阶段，规定行政权力公正运行的基本程序制度，这些程序制度有的适用于所有类型的行政行为，有的适用于多数行政行为；分则中则针对特定种类行政行为的程序作出规定。采用此种架构的优点在于既可以对适用于各类行政行为或大多数行政行为的共同程序制度作出规定，又可以兼顾特定种类行政行为对程序的特别要求。如台湾地区采用了此种架构。
台湾地区“行政程序法”第一章“总则”为行政程序的通则性规定，共计十一节，内容十分丰富，依次为：立法目的、定义、适用范围、基本原则；管辖；当事人；回避；程序之开始；资讯公开；期日与期间；费用；听证程序；送达。第二章至第八章依次规定了行政处分、行政契约、法规命令及行政规则、行政计划、行政指导、陈情、附则，属于分则的内容。
（二）行政程序法专家建议稿的设想
第一种，以行政行为的种类为主线[15]。此种立法架构思路是将每类行政行为独立为一章规定其程序。
第二种从法典的通常架构形式入手，分析中国行政程序法的架构形式。试拟稿的说明中提出法典的通常架构形式为总则、分则两大部分。但行政程序法典不同于刑法和民法，尽管包括实体法，但主要不是实体法。因此，不能采纳刑法、民法等实体法的架构形式；行政程序法也不同于诉讼法，尽管主要是程序法，但又包括实体法，因此不能采纳与诉讼法相同的架构体系。根据上述分析，行政程序法的分则部分分编（章）不能完全以程序的逻辑顺序为标准，而必须兼顾实体事项的性质和特殊行为与特殊程序。[16]
第三种采用总分式立法架构模式。所谓总分式立法结构是将行政程序法分成两部分，上半部采取总括式，下半部采取并列式。既作通则性规定，也作分则性规定。能统则统，不能统则分。其理由为：①能够充分体现制定集中系统的行政程序法的必要性。②能够较好处理行政程序法与各类行政行为法之间的关系。③是行政法体系对行政程序法的必然要求。[17]
（三）《湖南省行政程序规定》的立法架构
由于定位于建构法治政府，《湖南省行政程序规定》要解决的问题非常多，涉及行政组织法、部分实体法内容、行政行为程序（行政行为又分为行政决策行为、行政执法行为和特定种类行政行为）、以及对行政机关履行程序义务的监督等。该规章在章节安排上以行政权力概念为核心，与我国行政法体系基本一致，其立法架构遵循以下思路：总则（第一章）——主体（第二章）——行政行为的程序（第三章至第七章）——事后监督和责任追究（第八章和第九章），其中每类行政行为的程序架构则遵循程序的开始——过程——结束的线性结构安排制度。
《湖南省行政程序规定》在立法架构上的一大特色是将行政公开制度与行政听证制度从行为中独立出来，单独成章。之所以将这两类程序制度单独列章是因为听证与公开是行政程序法的核心制度，也是各类行政行为都适用的程序制度，单独列章可以凸现制度的重要性，也避免各章对共同适用的制度重复规定。
（四）关于中国未来行政程序法典立法架构的思考
由于立法架构是对法典规定的内容在结构上的安排，因此，本部分的探讨建立在前述对未来中国行政程序法典内容作出以下选择的基础上：既有程序的规定，又有实体的规定；既有外部行政程序的规定，又有内部行政程序的规定。法典不包括行政复议程序，集中在行政的事前程序规定，其规定的行政行为包括行政决定、制定行政规范性文件、行政合同和行政指导。
由于选择在行政程序法中规定实体内容，因此，我国的行政程序法典立法架构要解决两大问题：其一是实体性规定与程序性规定的架构，其二是作为法典重要和主要内容的程序性规定的架构。
1.关于实体性规定与程序性规定的立法架构
法典中拟规定的实体性规定包括：基本原则、行政主体、行政行为的成立与效力、行政合同。既然中国将行政程序法定位为规范行政权力的基本法，是一部对行政权力进行系统规范、内容十分丰富的大行政程序法典，在立法架构上可以考虑以行政权力为核心概念来合理安排实体性规定与程序性规定。即遵循行政权力涉及的主体——行政权力的运行程序——行政权力的运行结果的思路架构实体性规定与程序性规定[18]，实质与我国的行政法体系基本一致。具体安排如下：
（1）基本原则部分：基本原则是行政机关行使行政权力时应当遵循的基本行为准则，是对行政权力公正运行的最低限度的要求。根据立法架构惯例，置于第一章总则部分。
（2）行政主体部分：置于第二章。行政权力运行过程中涉及三类主体：行政权力的行使者、行政权力针对的对象、其他协助行政权力运行的主体。行政组织法规定了作为行政权力的行使者的行政机关及其他行使行政权力的主体，可以置于第二章。
（3）行政行为的成立与效力部分。此部分规定了行政行为的成立与生效、及行政行为效力变更的几种情形（无效、撤销、废止、补正等），应当置于行政权力运行程序之后，作为第四章。这是因为行政行为是行使行政权力的主体通过一定程序运行产生的结果。逻辑上先有程序运行、后产生结果。因此，应当将行政权力的运行程序作为第三章，行政行为的成立与效力部分置于其后，成为第四章。
2.关于程序性规定部分的架构
程序性规定部分的架构的焦点在以行为种类为主线还是以程序制度为主线来安排相应规定。在应松年教授主持拟订的《中华人民共和国行政程序法框架稿》（第一稿，2001年12月）说明中较好的分析了这个问题。该说明由肖凤城博士撰写，认为确定章节结构的主要困难在于如何解决程序制度的广泛适用性与行政行为的多样性之间的矛盾。程序制度与行政行为之间的关系是交叉的：一种程序制度如回避制度可以被多种行政行为所运用，一种行政行为又需要运用许多种程序制度。如果行政程序法只规定一种行政行为的程序，那就比较简单，只要按照程序制度之间的逻辑关系依序规定就行了。但是现代行政程序法的发展趋势则是在一部法中规定各种行政行为的程序，这样，就不得不面对程序制度与行政行为在章节结构上如何处理的问题。如果行政程序法的章节结构按照行政行为的种类来安排，那就会在每一种行政行为中都详细规定它所运用的程序制度，这部行政程序法就如同各类行政行为程序法的“汇编”，不但篇幅冗长、内容重复，而且不能形成一个有机整体。如果行政程序法的章节结构按照程序制度来安排，那么各种行政行为的区别就体现不出来。
在学者提出的三种专家建议稿中应当说基本采用的是以行为种类而非程序制度为主线的立法架构思路，但又兼顾各类行为都需适用的重要制度。在马怀德教授版和《湖南省行政程序规定》中有两章是按照程序制度规定的，而且都是听证制度和公开制度。
据此，未来中国行政程序法的程序性规定的立法架构可以考虑遵循以下立法思路：
第一，以行政行为的种类为主线安排各章的顺序。每一种行政行为构成独立一章，对每一类行为的程序作出完整、系统规定。包括行政决定、制定行政规范性文件、行政合同、行政指导各章。
第二，在每章中又以程序的进程为线。在每章之下又按照程序的开始——进行——结束的发展过程规定相应的程序制度。
第三，将公开制度和听证制度单独列章规定，理由已如前述。
第四，内部行政程序规定在行政程序中的主体中。内部行政程序的规定条款少，可以在第二章行政主体部分加以规定。
五、中国行政程序法典的立法路径
从1990年《行政诉讼法》提出“符合法定程序”是行政行为合法性的必要条件之一后，从此确立了行政程序在行政法治中的地位，这就必然要求加快行政程序立法。鉴于当时制定统一法典的条件尚不成熟，因而立法机关先从各类行政行为的程序着手，经过十余年的努力，先后完成了行政处罚、行政许可，即不利处分和授益处分二大类行政程序。基本上也完成了行政立法程序。在此期间，各地方、各部门也制定了许多有关程序的规定。同时，对国外行政程序的研究也日益广泛深入。可以说，制定统一行政程序法的条件正日趋成熟。但随之而来的问题是：中国是一个大国，各地情况很不一样，中国的行政程序法典的立法路径是走“先地方、后中央”，还是走“先中央、后地方”，曾成为中国行政程序法典立法过程中争议很大的一个问题。尽管尽早出台统一的行政程序法典是学界的主流观点，但在数次国际性、全国性行政程序法研讨会上，都受到来自实际部门的人士的质疑。来自地方人大和各级行政机关的与会者中的很多人认为，行政管理领域性质差异较大，加之中国地区之间经济发展水平不平衡，以及不同层级执法人员的素质差异太大，统一的行政程序法典不及分散立法更能适应中国的实际情况。在相当一段时间里，尽管理论和实务工作者不断努力草拟行政程序法草案，但自2003年12月17日《十届全国人大常委会立法规划》将行政程序法位列第二类规划后，虽然单行法中有关程序的规定日益增多，人们的程序意识明显增强，但行政程序法典的制定工作在全国人大没有进展，直至2008年4月17日，《湖南省行政程序规定》的正式公布才打破了统一行政程序立法沉闷的局面。也正是这部启动中国统一行政程序立法破冰之旅的地方政府规章同时也终结了学界很多人所主张的先中央后地方的设想地方立法已然先行，且人们没有理由不等待更多地方立法为国家立法积累经验和提供教训，主张“先地方、后中央”的少数人事实上成了胜利者。
《湖南省行政程序规定》可谓近年来日益增长的地方行政程序立法的集大成者，是地方行政程序立法发展到一定时期的产物。当法律层面仍然在为是否启动行政程序法典的制定而反复论证时，部分省、市的地方人大已经悄然开始了本区域内统一行政执法程序规则的立法工作，如《广西壮族自治区行政执法程序规定》、《福建省行政执法程序规定》。而在黑龙江、吉林、河北、河南、山西、湖北、湖南、四川以及石家庄、乌鲁木齐、济南、宜春、南昌、延安、新余等市制定的《行政执法条例》中，80%以上的条款都是程序性规定。在程序制度立法方面，听证与信息公开是近年来行政法立法的两大重要区域：《行政处罚法》和《行政许可法》出台后，地方层面制定了大量的关于听证的细化规定；在政府信息公开立法方面，自广州市人民政府于2002年11月6日颁布首部地方性立法《广州市政府信息公开规定》，截止到2007年1月，我国共计颁布地方性政府信息公开立法40余部，政府信息公开立法走的正是先地方、后中央的立法路径。目前，地方行政程序立法仍在迅猛发展之中。应当说，正是地方在行政管理体制改革过程中的各种创新尝试推进了行政程序法的立法进程，并为国家层面的行政程序法典立法积累宝贵的经验。
中国的行政程序法典已然走了一条先分散、后统一，先地方、后中央的立法路径，目前的问题是中央层面在条件成熟时下一步是定位在全国人大制定行政程序法典，还是如政府信息公开立法那样，先由国务院制定行政法规？由于行政程序法典以行政权为调整对象，且被定位为规范行政权的基本法，因此，由全国人大制定行政程序法典是最为理想的，似乎也是多数人所认为的应然选择。但如果考虑到行政在中国社会中的地位，包括它在法治推进过程中扮演的角色，以及我国很多法律的完成都是先行政，由国务院先制定行政法规试行，后法律，待条件成熟时再上升为法律的现实立法途径，先由国务院制定行政法规，首先完成全国层面的统一规范，再上升为法律，也许不失为破解国家层面行政程序立法基本停滞局面的现实之策，因为只有在动态中才能寻求发展的机会和可能性。
以行政的公正、公开、参与、高效为立法目标的行政程序法，是现代国家规范行政权力的基本法，它的制定对国家机关之间的关系、国家与公民之间的关系有着深远影响。当今社会，无论中外，行政权力空前强大，一国如果没有建立起完善的行政权力规范机制，法治的实现无从谈起，公民权利的保障难以实现。尽管各国的行政程序法典的制定莫不历经艰难历程：日本、意大利从第一部法律草案出台到正式法典颁布，历经30余载；美国、德国、我国台湾地区莫不经过十几年之努力，立法方成功。在中国这样一个有着悠久“重实体、轻程序”法律传统的国度里，在一个民众权利意识尚薄弱的社会中，要想构建植根于西方文明中的现代行政程序制度，其遇到的困难只会更多，路只会更漫长。然而，在国家层面完成统一程序立法，于今天的中国，一方面这是建设现代法治国家、保护公民权利的时代要求，是完成建设有中国特色社会主义法律体系的必要条件；另一方面，三十年的改革既加深了完成此项任务的紧迫性，也成就了完成这项任务各种现实条件。因此，可以说中国在国家层面制定统一的行政程序立法的时机已经完全成熟，统一行政程序立法应当尽早踏上征程！
注释:
[1] 参见[韩]金铁容：《韩国行政程序法》，东亚行政法研究会第三届年会暨行政程序法国际研讨会论文。
[2] 翁岳生教授于2009年4月应邀到大陆讲学介绍台湾地区实施行政程序法的经验和面临的问题，在其发言中谈到，是否在法典中规定行政法一般原则在台湾地区即使在法典通过后仍然是有争论的问题。
[3] 翁岳生教授在谈到台湾地区关于行政法的一般原则规定的争议时认为，现在看来在法典中规定基本原则是一个正确的选择，明确了行政机关的基本准则。
[4] 参见《日本公正、透明之行政程序委员会报告》，载应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年版，第409页。
[5] 只有西班牙行政程序法对公共行政机关相互间关系的原则作了明确规定，其《行政程序法》第4条第1款规定：公共行政机关在开展活动和处理相互间关系时必须做到：1.尊重其他行政机关合法行使其职能；2.在行使自身职能时，权衡相关的总体利益，以及那些具体委托给其他行政机关的利益；3.向其他行政机关提供在行使自身职能时所开展活动的信息；4.在自身范围内，向其他行政机关提供为有效行使其职能所需的积极合作与帮助。
[6] 参见应松年教授主持起草的专家建议稿。
[7] 参见马怀德教授主持起草的专家建议稿。
[8] 参见江必新法官主持起草的《重庆市行政程序暂行条例》（试拟稿）。
[9] 德国学者认为，计划行为是指为了以最好的方式实现根据现有条件确定的目标而进行系统准备和理性设计的过程，是为了实现特定的制度设计而协调各种不同的，甚至相互冲突的利益的过程。计划是预先确定的目标及有关必要实现手段的主观设计，是有关安全、简便和迅速地实现预定结果的草案，是计划行为的结果。参见[德]汉斯.J.沃尔夫、奥托.巴霍夫、罗尔夫.施托贝尔：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第180-181页。日本学者室井力先生认为，所谓行政计划是指为谋求行政计划化，规定应达到的目标及其实现的顺序以及为实现目标所表示的必要手段的行政方针行为的总称。参见[日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第53页。我国台湾地区“行政程序法”第163条对行政计划所下定义为：本法所指称行政计划，系指行政机关为将来一定期限内达成该目的或实现该构想有关之方法、步骤或措施等所为之设计与规划。
[10] 从近年来关于行政规划的相关项目的名称也可以看出，如2005年立项的国家社科基金项目“行政规划法律制度研究”，2006年立项的司法部重点项目“行政规划法律制度研究”。中国共产党十六届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》中，延续使用了五十多年的国民经济和社会发展“计划”首次变成规划。对此一字之差的变化，有的学者提出“这一变化是耐人寻味的”。应松年：《政府职能转变与行政规划》，载《郑州大学学报》（哲学社会科学版）2006年第1期。还有的学者认为这一字之差，传递出中国经济社会发展的三大信号：凸显政府更加注重发挥市场对资源配置的基础性作用；政府更加注重对经济社会发展的宏观把握和调控；政府职能转变迈出新步伐。参见宋雅芳：《论行政规划确定程序中的参与机制》，载《郑州大学学报》（哲学社会科学版）2006年第1期。
[11] 迄今，不仅不同学者提出了数种架构方案，就是全国人大法工委行政立法研究组先后拟定的《中华人民共和国行政程序法框架稿》与
《中华人民共和国行政程序法（专家意见稿）》在立法架构上也出现了很大变化。在行政立法研究组数次召开的关于中国行政程序
法立法的国际研讨会与国内研讨会上，与会者都对行政程序法的立法架构展开了激烈的争论。2004年11月23日，在北京运河苑举行的行政立法研究组向全国人大法工委行政法室正式移交《中华人民共和国行政程序法（试拟稿）》会议上，与会代表再次对这一问题展开了热烈争论。
[12] 分析法国与美国对行政法所下的定义，不难看出两大法系对行政法的认识存在很大不同。在法国，行政法是调整行政活动的国内公法，包括行政活动的组织、行政活动的手段、行政活动的方式，以及行政活动的监督和责任的全部过程在内。参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第12-13页。在美国，行政法是管理政府行政活动的部门法，分为三部分：（1）行政机关所具有的权力；（2）行使这些权力的法定要件；（3）对不法行政行为的补救。参见[美]伯纳德.施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第1页。
[13] 澳门地区的行政程序法基本照搬了葡萄牙的行政程序法典。
[14] 意大利1990年正式出台的《行政程序与公文查阅法》与此草案相比较，内容及立法架构发生了根本变化。
[15] 如应松年教授主持的专家建议稿。
[16] 参见姜明安：《关于中华人民共和国行政程序法试拟稿的说明》，第6-7页。
[17] 参见马怀德教授主持行政程序法课题组研究报告：《行政程序立法研究——《行政程序法》草案建议稿及理由说明书》，2005年3第10页。