行政法发展模式之检讨与重构（上）
控权模式的上述弊端影响到行政法整体功能的发挥，尤其表现为行政法对社会变革缺乏应有的回应能力。大量与经济、社会相关联的行政法问题缺乏研究和规范，与经济改革、社会发展相匹配的行政法律制度远没有建构起来。
（五）发展艰难的原因
控权模式在我国发展艰难，在规范政府行为、解决利益冲突方面表现得苍白无力，也不能有效解决城乡发展的失衡，地区、行业之间的差异，社会贫富不均以及日益严重的腐败。四千万的失地农民、城市房屋野蛮拆迁、中西部的群体暴力事件、全国范围内大规模上访数量的惊人攀升，都表明了控权模式缺乏足够能力来回应社会需要。其具体原因为：
一是程序控权的局限。控权模式生成于英美国家[10]，带有浓厚的程序控权特点，不重视行政实体法律制度，这为英美国家的历史所造就。在英国和美国，行政法出现前，其市场经济、市民社会已经相当发达，政府、市场、社会和个人都有各自的空间，中央（联邦）和地方（及州）的分权已比较清晰，以调整实体利益为核心的行政实体法律制度的框架基本建立。行政权的扩张是技术、经济、社会发展的必然，是突破实体法律制度的结果，显然无法再用实体法来缩小行政权和限制行政裁量权，因此，借助于事后及事中程序来控制行政权就成为唯一的选择。英国和美国又具有崇尚程序的传统，因而以程序控权为核心的控权模式能够有效运行。
当控权模式移植到我国，其以程序为重的特点就变成了重大缺陷。目前我国面临的是从高度集权向分权社会的转化，市场经济、市民社会还未完全形成，国家、市场、社会、个人权力（权利）的界限尚不清晰，地方分权、公务自治很不发达，因而在我国首先需要解决的是实体利益配置和权力分配，需要建构行政实体法律制度。在我国社会转型期间，以程序法治为主的控权模式有着难以克服的局限。
二是司法力量的薄弱。控权模式在英美国家的有效运行取决于司法的独立和权威。在英国，自1066年诺曼人登陆，法院就一直是国王统治国家的手段，经过近千年的演变，确立了司法至高无上的地位。在很大程度上，司法代表了正义、代表了理性、代表了智慧。美国秉承英国的司法传统，并在1803年的麦迪逊案件中建立了违宪审查制度，确立了司法的权威。控权模式在英美国家的成功正是源于司法保障。
相比之下，我国行政至上，缺乏司法传统，司法组织不独立、司法官员素质不高、司法程序不完善，从而决定了无法为控权模式的有效运行提供最终保障。在我们曾经做过的一项问卷调查中，当问到影响行政诉讼制度发展最大的障碍时，85%的被调查者认为是司法不独立。[11]司法在我国仍是一支比较微弱的力量。而司法的壮大需要漫长的过程。
三是市民社会不发达。成熟的市民社会对政府权力形成制约，尤其是通过社会利益团体对公共行政的直接和间接参与，来确保行政权运行的合法和个人的自由。英国在17—18世纪经历了“市民社会革命”，以新兴资产阶级为代表的市民社会力量，通过议会形式与王权进行长期斗争，最后作为市民社会代表的议会获得了至上的主权地位，并通过“法律的统治”把国家公共权力框定在法律规则之下，以制约国家权力来保护个人的自由和权利。[12]美国市民社会的发展既有英国的传统，又有美国建国前的文化多样和建国后的种族、移民的影响。[13]成熟的市民社会使英美国家的控权模式得以成功运行。
而在我国，没有成熟的市民社会，难以对政府形成强有力的制约。即使建构了程序制度，也会因程序的参与主体制度不健全而影响程序制度的功能。在现代社会，通过个人参与来影响政府的权力运作非常困难，因此，在市民社会不发达的情况下通过程序来控制行政权，实难以达到预期目的。
四是缺失相应的文化基础。控权模式发源于英美法系国家，其理论根源是深厚的自由主义（个人主义）、保守主义和权力制衡的思想。[14]自由主义的核心价值包括主张个人的尊严，个人自由的首要性，市场的优点以及在法治原则下运作的有限政府的必要性。[15]从而对日益增长的行政权要加以控制。保守主义与自由主义一脉相承，重视传统、权威。权力制衡是现代宪政的基础，而行政权的扩张则是对权力制衡的挑战，为确保权力制衡的宪法架构不被打破，需要控制行政权。
在总体上说，英美国家之所以选择以程序为主的控权模式，主要是源于这些国家对自然法的信仰，对理性的崇尚，源于其深厚的自由主义的理性文化传统。英国早在1215年的《自由大宪章》中就确立了自然公正原则，该宪章第39条规定：“自由民非依据国法予以审判者，不得逮捕或禁锢，也不得剥夺其财产，放逐外国，或加以任何加害”。美国立宪继承了英国的自然公正精神，联邦宪法修正案第5条规定：“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由、财产。”宪法修正案第14条规定：“任何州不得未经正当法律程序而剥夺任何人的生命、自由、财产。”美国联邦法院一位大法官说：“程序公正与规范是自由不可或缺的内容。苛刻的实体法如果公正地、不偏不倚地适用是可以忍受的。”另一位大法官说：“自由的历史很大程度上是遵循程序保障的历史。”[16]
众所周知，我国传统文化是以儒家思想为基础的伦理文化。儒学又可以称为“人”学。儒学的全部内容，不外乎用道德感化和仁政措施来实现“人之所以为人”的社会目标。儒学的最高理想是这样一副社会蓝图：在这种社会里，人们各有不同的地位和责任，并依血缘链条传递下去：君君、臣臣、父父、子子等。这就是与天地同理，与万世同久的礼。在礼的制约下，人们有亲疏而无纷扰，有尊卑而无争斗，彼此相安无事。[17]伦理文化强调的是身份和等级，有权就有理，追求的是道德理性而非工具理性，因此，在传统文化中程序没有生长的基础，这也造就了我国重实体而轻程序的法律传统。程序是用来说理的，伦理文化只强调服从，不需要说理，当然也就不需要程序。虽然一百多年来在西方文明的撞击下，我国传统文化有了很大转型，但伦理文化仍盛行于国家的行政管理之中，“官本位”仍有很大空间，人们对掌权者的崇拜远胜于对法律规则的服从。在此文化环境里，以程序为核心的控权模式即使存在完美的程序设计，也常会被实践扭曲，控权模式的功能难于得到有效发挥。
[1] 我国在1982年《民事诉讼法（试行）》第3条第2款中全面确认了行政诉讼制度。
[2] 关于控权模式的主要内容和思想文化基础，详见李娟著：《行政法空权理论研究》，北京大学出版社2000年3月版；孙笑侠著：《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》，山东人民出版社1999年版，第39—41页，第45页；沈岿等：《现代行政法控权理论及其现代意义》，载《中外法学》1999年第1期等。
[3] 沈岿著：《平衡论——一种行政法认知模式》，北京大学出版社1999年版，第68页。
[4] 李娟：《行政法控权理论研究》，载罗豪才主编：《行政法论丛》第2卷，法律出版社，第50—55页。
[5] 沈岿著：《平衡论——一种行政法认知模式》，北京大学出版社1999年版，第76页。
[6] 我国教科书上通行的行政主体理论和法国、德国的行政主体制度有根本区别，我国的行政主体理论解决的是在行政组织系统中谁有权独立对外管理，谁可以成为行政诉讼的被告，更具有程序主体的意义，而法国、德国的行政主体制度强调行政分权和自治，具有实体法上的价值。
[7] 国外行政法的发展模式并不一致，在英美国家，早期行政法强调控权，重视司法和行政程序，而后重视对社会发展的回应。在大陆法系国家，强调行政法的制度建设和工具功能，行政法必须服务于公共行政发展的需要，当然，控制行政权、保障个人自由和权利，也是行政法的一项重要功能。
[8] 中国加入WTO议定书明确承诺“受到被复审的任何行政行为影响的个人或者企业提起上诉的权利”扩大诉权的保护范围；我国承诺的司法审查范围为“1994年GATT第1条第1项、GATS第6条和TRIPS协定有关条款所指的、涉及实施法律、法规以及普遍实施的司法判决和行政裁决的行政行为”。中国加入WTO议定书和工作组报告书还进一步将其规定为“这些行为包括有关进出口许可证、非关税措施和关税配额管理、合格评定程序和其他措施”；“包括实施国民待遇、合格评定、服务的管理、控制、供应和促销，包括发放或者提供服务的或者其他事项的许可。”司法审查的范围大大拓宽。如果法院不能真正独立公正地行使司法复审权，更为熟悉WTO争端解决机制的外国人很可能更愿意通过其本国政府直接在WTO争端解决机构寻求救济，而绕过国内司法救济途径。而且，如果法院不能真正独立公正地行使司法审查权，这本身也可以构成不履行WTO协定（因为议定书本身是WTO协定的组成部分），其他成员可据此寻求WTO争端解决机制予以裁决。等等。
[9] 参见邱乾