“地下地上”——我国行政诉讼调解的过去、现状和出路
来源:岁月联盟
时间:2014-10-06
3、无限调解还是有限调解?对调解的适用是否限制,是不做任何限制的无限调解,还是有限制的调解,专家学者意见不一。大多数意见是有限调解,但对限制到什么程度,各有不同的观点,相当多的论者认为对调解适用的时间、案件范围、程序等都应限制。笔者认为,对调解应当限制,但不能过度限制,限制太多不利于调解功能的发挥,而不做任何限制则会走上另一个极端,导致调解的滥用,造成违法调解侵害国家利益、公共利益和他人合法权益的负面影响,反而危害调解制度本身。因此要对调解设置一定的原则,不能做无原则的调解,而对具体问题如适用时间、程序、案件范围等方面则不作限制,由法官按实际情况在原则范围内灵活掌握,才能将调解限定在合理的范围之内,处于可控的良性状态,笔者称之为“最小限制的调解”或“最大限度的调解”,具体分析如下:
(1)时间和阶段。有学者认为,调解的时间应限制在行政诉讼开始至法庭辩论终结前,或将调解限定在法庭审理阶段。 还有学者认为调解仅限于一审程序,并且是一审程序的审前准备阶段,而不能适用于二审、再审程序和执行程序。 笔者认为,2009年6月26日最高人民法院发布的《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》明确要求“将协调、和解机制贯穿行政审判的庭前、庭中和庭后全过程”,《高法意见》也要求全员全程调解,把调解工作积极向诉讼前后延伸,把调解贯穿于立案、审判和执行的各个环节,贯穿于一审、二审、执行、再审、申诉、信访的全过程;我国台湾《行政诉讼法》第219条也规定“行政法院不问诉讼程度如何,得随时试行和解。受命法官或受托法官,亦同”;从审判实践经验可知,调解成功的条件成熟与否,是多方面因素的综合效果,需要时间和环境等的保障才能成熟,许多案件在庭审中或一审时调解不成,但在庭审后或二审中成功调解的案例比比皆是。因此为了充分发挥调解化解矛盾纠纷的功能,不应对调解作时间和阶段上的限制,在诉讼中的任何时间和阶段包括执行阶段,只要有调解的可能,都应进行调解。
(2)范围或类型。有学者认为,对调解的适用应限定案件范围,相当一部分案件不能适用调解,如超越职权、滥用职权案件,违反法定程序案件,具体行政行为合法案件,事实不清、主要证据不足案件, 无财产内容案件, 行政机关没有管辖权案件,行政行为重大违法案件,涉及公民身份权案件等等。 笔者认为,如此限制案件范围,便会将相当多的行政案件排除在调解范围之外,有违设立调解制度的初衷,何况能否适用调解,还要看案件的具体情况,不能一概而论,即使在同一案件中,诉讼标的一部分不能调解,但另一部分能调解的情况也很多,调解也不意味着行政机关都要超越职权范围让步,相对人也要让步。如超越职权、滥用职权、违反法定程序、行政机关没有管辖权、行政行为重大违法等案件,通过调解释法,行政机关一般是不会坚持其违法行政行为的,调解达成协议的可能性很大;事实不清、主要证据不足案件,更应通过调解折中处理;具体行政行为合法合理案件,通过调解说法,相对人通常也会认识到自己坚持诉讼会有不利后果,从而与行政机关达成服从行政决定的协议;“对具体行政行为违法或合法但不具有合理性的行政案件,要通过协调尽可能促使行政机关在诉讼中自行撤销违法行为,或者自行确认具体行政行为无效,或者重新作出处理行为”; 其他案件也都或多或少有调解的余地;从化解矛盾的角度看,上述案件调解处理的实际效果一般都要比判决好得多。《高法意见》中也只强调了重点做好协调工作的案件范围, 并未明确规定不能调解的案件,“从整体上说,行政和解和调解作为一种为处理行政争议而进行的事后沟通机制,也可适用于一切行政争议的解决”。 考察国外立法和我国台湾《行政诉讼法》,都没有作这方面的限制,在美国一切行政行为都是可裁量的,在一切裁量范围内都是可以有协调的。所以,对调解不宜作案件类型化限制。
(3)调解原则。研究者提出的调解原则很多,笔者认为有如下四条原则就可以了。一是合法原则。法官和双方当事人都要在实体和程序法律允许的范围内开展调解活动,不能做违法调解;二是自愿原则。不能强迫当事人特别是原告即行政相对人进行调解;三是当事人对诉讼标的有处分权原则。调解意味着让步和妥协,如果当事人对诉讼标的没有处分权,让步就意味着无权处分,而无权处分行为在法律上是无效的,特别是行政机关不能在调解中超越或放弃职权,而是要在职权范围内让步;四是不损害国家利益、公共利益和他人合法权益原则。不能以牺牲这三种利益为代价而换取调解协议的达成。原则三和原则四也可看成是调解的实质前提条件,如德国《行政法院法》第106条规定和解的前提是“诉讼参与人能就和解对象进行处分的”,我国台湾《行政诉讼法》第219条规定的调解条件就是“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者”。违反上述原则的调解即使达成了协议,也是无效或可撤销的。实践中,因法官为追求调解率,当事人为自己利益等原因,有时会在调解中违反上述原则,当事人在调解达成协议后反悔的情况也经常出现。为了贯彻上述原则,防止法院和行政机关对相对人的“联合强迫”,应特别设立以下两种制度作为保障:
——第三人参加调解制度。借鉴我国台湾《行政诉讼法》第219条2款和第220条的规定, 设立第三人参加调解制度,让有利害关系的第三人通过自行申请或法院认为有必要时通知的方式,参加到调解中来,共同商讨解决争议的办法。
——继续审判制度。借鉴我国台湾《行政诉讼法》第223-227条的规定,设立继续审判制度,如果调解违反原则,有无效或可撤销的原因,当事人有权要求原审法院继续审判,而不必再按审监程序重新立案审理,这样也能提高司法效率、节约司法资源。同时为了维护调解的权威和效力,也要把继续审判限制在一个合理的范围内,这就要给当事人的请求设置期限,一般应在调解协议达成或者知道或应当知道无效或可撤销原因之后的一月内提出,调解协议达成三年后,就不得以任何理由提出;如果申请理由成立,则依法裁判,如果申请理由不成立,则依法驳回。
4、调解模式选择。调解采取何种模式,目前学界主要有四种观点:(1)调审合一说。同一案件在同一程序里调解和判决并行运行,没有与审判截然分开的专门调解程序。(2)调解分立说。设立独立于诉讼程序外的调解程序,与审判并立,调审由不同的法官进行;调解是诉讼的前置程序,案件不经调解不得起诉,调解不成功,则转入诉讼程序进行审判。(3)以诉讼和解代替法院调解说。法院调解具有审理性质和职权特性,存在许多弊端,诉讼和解可弥补法院调解的缺陷,从而强化审判程序。(4)调解分离说。将法院调解从审判程序中分离出来,作为解决纠纷的另一种诉讼方式,根据调解所处的程序位置不同,可分为审前调解和审中调解。 笔者认为,这种四种模式各有利弊,但前三种模式的问题较大,不宜选择。调审合一说没有突出调解的位置,使调解很难单独适用;调解分立说则过于使调解独立,不利于调判结合使用,也增大了司法成本,基层法院根本就没有人力使调解和审判由不同的法官进行;以诉讼和解代替法院调解说脱离现实,没有法院的居中调解工作,当事人就很难达成和解。相对而言,笔者基本赞同调解分离说,这种模式最能贯彻“调解优先、调判结合”的工作原则,在实际工作中也容易做到调中寓判、判中寓调,调判相互配合适用,利于纠纷的解决,具体可在行政诉讼法中用专章(节)集中规定调解的相关问题,使调解相对独立于审判,在具体操作中能够单独适用,也能与审判结合运用。
5、调解撤诉。调解合法化后,原来的许多不正常撤诉就会以调解方式结案,但实践经验告诉我们,仍然会有一些案件虽然经过调解达成了协议,但双方或一方当事人出于种种考虑,如原告不想与被告行政机关闹得太僵,行政机关在本案行政行为中不能让步、但在另一行政行为中可以让步或顾虑面子等,还是愿意甚至会主动要求法院以撤诉方式结案。这时,纠纷已基本上得到解决,剩下的只是形式问题,因此为了彻底解决纠纷,只要原告同意且据案情确有必要,还是可以按撤诉结案的,这是被实践反复证明的行之有效的方法,不应该舍本逐末为片面机械地追求高调解率而抛弃。对不适宜按调解协议处理的,仍可按撤诉结案,笔者称之为“调解撤诉”。
6、调解方式方法。除用常规的调解方式方法外,从我国的现实国情出发,针对行政案件的特点,还应根据最高人民法院有关指导意见的要求,采取一些不同于民事案件的特殊调解方式方法。如积极争取党委、人大支持和上级行政机关配合;下级法院在调解中有困难时,可以请求上级法院予以协助;对在调解中干预、阻碍法院工作的个别行政机关及其领导人,要及时向各级纪检监察机关通报情况,取得支持;通过推动行政机关法定代表人出庭应诉制度,为调解提供有效的沟通平台;邀请有关部门和人大代表、政协委员、律师等多方面人士共同参与调解;调解既可由法官主持,也可委托其他机关和个人主持;建立健全全社会调解良性互动机制,形成调解合力。对一些重大疑难、影响较大的案件,更要努力探索有利于调解处理的新方式方法。
7、诉前调解确认机制的尝试引入。定西市中院首创的民事纠纷诉前调解确认机制,已被写入《人民调解法》,说明该机制完全符合矛盾纠纷解决的规律。笔者认为,在行政争议案件中,也可尝试引入该机制,作为我国行政诉讼调解制度特有的新内容。2009年7月,最高人民法院在吉林省吉林市召开的全国部分高级法院行政审判工作座谈会议强调,“当前形势下,建立诉讼与非诉讼相衔接的行政纠纷解决机制非常必要,要充分尊重当事人对救济渠道的选择权。” 根据《信访条例》第14条的规定,行政争议也是有关行政机关应当受理的信访事项;根据该条例第6条和第13条的规定,信访工作机构有协调、调解处理信访事项的职责;该条例第13条还规定设区的市、县两级政府可以根据信访工作的实际需要,建立政府主导、社会参与、有利于迅速解决纠纷的工作机制。现实中有些相对人特别是一些重大疑难行政争议的相对人往往会不经诉讼程序直接到上级信访工作机构、党委、政府、人大、政协或新闻媒体等机关上访或反映,这些机关就有可能接触到这些案件,也就有机会做调解工作,实际上这些机关也时常在做调解工作,有时效果还很好。因此在行政争议中尝试引入该机制有一定的法律基础和现实基础。如果某一行政争议经上级行政机关、信访工作机构或上级人大、党委、政协及新闻媒体等较为合适的机关甚至律师、记者等个人调解达成协议,就等于双方达成了公法契约,就可申请相当级别的法院对该协议进行确认,从而快速解决行政争议和上访问题。由于行政争议毕竟与民事纠纷不同,因此对该机制运作的具体细节还需进一步深入研究。
四、结语:期待行政诉讼法的修改
借用电视剧《地下地上》的名称,最能形象地反映出我国行政诉讼调解的过去、现状和出路。在构建和谐社会的新形势下,经过理论和实务界的共同努力,特别是法院的辛勤工作,相信我国行政诉讼调解能够在近年内合法化,从而结束长达二十多年的“地下”或“半地下”状态,而且会比世界上其他国家和地区的相应制度更为完善和优越,更好地为和谐社会建设服务。因此我们对行政诉讼法的修改有着更高的期待。
注释和参考文献:
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《高法意见》第6条。
这些案件包括行政赔偿案件,行政机关对平等主体之间的民事争议所作的行政裁决、行政确权等案件,行政机关自由裁量权范围内的行政处罚、行政征收、行政补偿和行政合同等案件,以及具体行政行为违法或合法但不具有合理性的行政案件。
同注14。
我国台湾《行政诉讼法》以“保障人民权益、增进司法功能”等为立法宗旨(第1条),所以其一审通常程序可以和解,也不排斥行政法院调解,还设简易诉讼程序,其中对和解的规定较为全面合理,有独到之处,因此其迅速、简便地处理公法争议的优势较为明显。由于其文化传统与大陆最为相近,因而借鉴意义较大。
同注17,第36-37页。
《人民法院工作年度报告(2009年)》,载人民法院报2010年7有14日第7版。
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