论行政许可的制度价值

　　（二） 行政许可不仅是一种行政权运作的手段，更应当是一种权利保障制度。 
　　行政许可作为政府管理经济的一种手段，通过许可制度实现政府宏观调控职能。在强调许可手段性的同时，很自然地把许可主体（行政机关）与相对人摆在了不平等的位置；既然是手段，许可机关就是实施该手段的主体；相对人就是该手段作用的对象——客体。权力与服从关系从而形成了。在“解禁说”的理论基础上，“二阶段”的赋权模式使这种权力——服从关系更加突出；许可事项对相对人越重要，或者越能够给相对人带来利益，则这种权力——服从关系越明显。尤其出现竞争性许可时，许可机关可以在数个符合法定条件的相对人之间任意地选择，自由裁量权不可避免地扩大了；伴随着专横和腐败。纵管在第一阶段，法律谨慎地、详尽地对行政许可权设防，但也不可能事先对许可条件作出缺漏无遗地规制从而使许可行为成为羁束性裁量。只要许可机关有自由裁量的余地，它便以主权者和施恩者自居。“确认说”建立的一次性赋权理论淡化了许可的手段性功用，而认为许可是法律为公民赋权的一种机制，正如学者们所主张：许可“设定权属立法权。”（13）法律为了限制某一行业，而对大部分人禁止，只对少数符合条件的人赋权，从而实现对社会的管理。法律赋权的同时，给相对人设定了相应的义务即不得违背许可的目的及社会公益，否则就要承受被吊销、暂停、废止、收回、限制、变更许可的责任；同时，公民、法人也只须承担法律所规定的义务，行政机关无权要求公民承担法外义务。许可机关作为该机制运行的润滑剂，严格按照法律既定的规则行为，为相对人提供服务从而实现其法定职责。行政机关任何非法干涉公民、法人权利的行为都是对“依法行政”原则的违反。在这一赋权机制中，权利由法律直接赋予，法律在赋予相对人权利的同时规定了获得许可的条件，。法律对这些条件规定的越具体、明确，则权利人身份的界定及权利的行使就越容易；相反，若法律对这些条件规定的很模糊，则权利人的范围就不易确定。如果权利主体的范围不能确定的话，则权利不亚于一种负担；公民在行使权利的同时，要承担将来因被确定不具备权利主体资格而被撤消所造成的损失。同时，法律对这些条件规定的越具体、详细，则许可机关自由裁量权的余地就越小；而行政机关的自由裁量权是公民权利的天然敌人。因此，只要法律对许可条件作了尽可能明确、详尽地规定，则保障权利、制约权力的机制就形成了。“确认说”最大的理论贡献就在于它建立了一个权利保障机制；相比之下，“解禁说”则将权力置于优势地位。 
　　（三） 行政许可制度使行政权进一步私法化 
　　公法与私法的划分是大陆法系得以构建的理论基础，也是德国法学引以自豪的杰作；但英美法系没有公、私法的概念却同样很完善的事实着实令德国人不快。这从一个侧面也说明了公、私法的划分仅仅是一种理论研究手段，而并不是泾渭分明的客观存在；无论怎样说，即使大陆法系也不得不承认公、私法的界线正在模糊的事实。公法与私法的鸿沟一旦逾越，权利与权力地沟通便开始了。“国家通过采用私法的法律形式或直接作为经济活动的主体，或者通过由国家控制的公司经营工商业，从而扩大了国家对经济生活的干预。这样，私法就不要再通过依靠传统的行政机关作为中介，而是通过国营工商业的代表或由国家控制的公司直接渗入公共生活中。这种趋势被一些行政法学家总结为公法的‘私法化’”。（14）行政许可制度产生的起因就是因为社会事务的复杂，公权力无法面面俱到，因而一些事务不得不交给私人经营。法律规定一定的条件，符合条件的自然人、法人便可以经过行政机关的确认获得许可。一些对社会发展和人民生活有重要影响的行业，由于需要法律管制，因而也被纳入许可制度之中。公民申请、获得许可证，从事该许可事项的过程中，公民的权利与行政机关的权力相互作用、协调发展。比如私人要搞运输业，它需要具备以下条件：驾驶证、运输资金、汽车、与发货人和收货人签定合同，以及为保障运输安全而订立保险合同等。在众多的条件中，驾驶证的获得仅仅是其中之一；与其他条件相比，它并不一定更加重要。公权力广泛地与私权利结合，而且并不比私权利对公民更重要，因而不再象往日那样因为对公民有特殊的重要性而对公民从某一活动有决定意义。“确认说”的优点在于：它把行政权放在一个并不十分重要的位置，只不过是公民从事某一活动所需要的众多条件中的一个而已；在公民、法人不具备其他条件的情况下，只申请许可证已经没有什么意义，因而可以避免社会上一些人获得许可证后并不从事该许可事项从而对社会资源造成浪费的现象。行政许可制度使公权力象社会深处延伸，据马克斯·韦伯所信：在封建中国君主专制时代，尽管宣称“普天之下莫非王土，率土之滨莫非王臣”，但中央政府的权威也只专政到县一级政权，广大农村是公权力所不及的地方。（15）现在不同了，行政许可制度使公权力延伸到企业甚至个人（比如上面所提到的申请驾驶证的行为）。公权力在宏观上扩张的同时，在微观上却收缩，行政权不再象过去那样对企业的产、供、销面面俱到，而是通过许可证的方式进行外部管理，给予企业最大的自由度。因此，在权力向权利扩张的边缘，通过行政许可制度出现了融合。 
　　（1） 罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1999年版，第208页。 
　　（2） 马怀德主编：《中国行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第95页。 
　　（3） 史晓捷：《论行政许可的性质》，载于《法学家》1993年第5/6期。 
　　（4） 参见郭道晖：《对行政许可是赋权行为的质疑——关于享有与行使权利的一点法理思考》，载于《法学》1997年第11期。 
　　（5） 马怀德：《论行政许可制度存在的问题及立法构想》，载于《中国法学》1997年第3期。 
　　（6） 应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第249页。 
　　（7） 胡建淼主编：《比较行政法——20国行政法评述》，法律出版社1998年版，第349页。 
　　（8） 参见陈佩钦：《行政许可法浅探》，载于《行政与法》1998年第1期。 
　　（9） 应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第170页。 
　　（10） 张俊浩主编：《民法学原理》（修订第三版）上册，中国政法大学出版社2000年版，第78页。 
　　（11） 形式违法与实体违法的后果是不同的。对于形式违法，行政机关可要求停办直至补办许可；对于实体违法，行政机关则只能撤消。参见哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第211页。 
　　（12）应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第271页。 
　　（13） 邱瑞虹 王东风：《论行政许可设定权》，载于《法制与社会发展》（长春）2000年第6 期。 
　　（14） ]约翰逊·亨利·梅利曼：《大陆法系》知识出版社1984年版，第112页。 
　　（15） 参见李强：《国家能力和国家权力的悖论》，载于张静主编：《国家与社会》，浙江人民出版社1998年12月版，第20页。