论诉讼期间行政执行双轨制的坚持和完善

　　最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释（以下简称《若干问题的解释》）第94条规定，“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行……”。这实际上是承认了诉讼期间停止执行的实际做法的合理性，但《行政诉讼法》第44条与第66条、《若干问题的解释》第94条的冲突依然无法化解。面对该冲突，最高法院的法官再次肯定了诉讼期间不停止执行和停止执行的双轨制的合理性，把诉讼期间不停止执行的情况仅限于“行政机关有强制执行权并自己执行的情形”。甘文法官认为：“《行政诉讼法》第44条规定了诉讼期间不停止具体行政行为执行的原则。此原则只适用于行政机关有强制执行权并自行强制执行的情形。”[5]蔡小雪说：“大多数同志认为，尽管行政诉讼法第四十四条中明确规定，行政诉讼期间，不停止具体行政行为的执行，但该条规定的‘不停止执行原则’仅适用于行政机关有权并自行执行的情形。”[6]
　　最高法院法官的这种解释，总体上化解了规范之间的冲突，但却依然面临另外的冲突。因为，依照《行政诉讼法》第66条的规定，不仅行政机关申请人民法院强制执行要服从相对人“在法定期限内不提起诉讼又不履行”的条件，而且行政机关“依法强制执行”也要服从该条件。这就与《行政诉讼法》第44条和前述两位法官的解释相冲突。但前述的诉讼期间行政执行的实践状况和最高法院法官之解释，显然是否定了《行政诉讼法》第66条所规定的行政机关“依法强制执行” 要服从相对人“在法定期限内不提起诉讼又不履行”的条件。
　　基于以上分析，笔者认为，在条件和时机成熟后，《行政诉讼法》第66条应由最高人民法院作限缩性解释，或由全国人大作相应修改，删去“或者依法强制执行”的规定。总体上说，《行政诉讼法》第44条和第66条、《若干问题的解释》第94条和最高法院法官的权威解释，共同构筑了诉讼期间行政执行的双轨制：对行政机关有强制执行权且自己执行的行为，适用诉讼期间不停止执行的原则（简称“不停轨”）；对行政机关无强制执行权而要申请人民法院执行的行为，适用诉讼期间暂停执行的原则（简称“暂停轨”）。这种双轨制符合行政法治实践的需要。现在的问题是：这种双轨制是否合理？
　　二、 诉讼期间行政执行双轨制的合理性
　　（一）关于诉讼期间行政执行的两种极端观点不能成立
　　目前，我国学术界对诉讼期间行政执行有有两种极端的观点。第一种观点主张是将行政强制执行权完全交给行政机关，采纳行政执行模式，实质上即采纳起诉不停止执行的原则。该观点提出了三条理由。[7]笔者认为，这三条理由都不成立：（1）认为行政执行模式有利于树立法院权威的观点很成问题。法院的权威主要不是指它相对于老百姓的权威，而是指它相对于行政机关的权威。双轨制允许法院对某些行政行为的合法性做一定程度的审查、并在其显属违法时不予执行之，这其实更有利于树立法院的权威。（2）认为行政执行模式有利于提高行政效率的观点不能成立。法院在执行方面的能力和专业水准丝毫不比行政机关差，它还能保障了被执行行政行为的合法性，从根本上提高行政效率。（3）认为行政执行模式有利于相对人寻求救济的观点也不成立。 “暂停轨”实际上更能避免由行政强制执行而带来的损害，因为它实质上是事前救济，要比纯粹的行政执行模式更有利于相对人权益保护。
　　第二种观点主张把不停止执行原则完全修改为停止执行原则，其理由是“考虑到行政诉讼法的宗旨是为了充分保护相对方的合法权益，应当作出有利于相对方的法律规定。”[8]这种说法本身并没什么错。问题的关键是：这种观点要把现行原则颠倒过来。推倒重来式的重大变革必须要十分审慎，必须充分证明这样做的必要性。它首先要证明现行的制度不能保障相对方的合法权益，但这种观点并没有这样做，而是径直地地提出了其修改建议稿；再者，这种建议稿在规定停止执行原则之后，又规定了六项例外。如果不拘泥于形式，而是深究其实质内容，读者就可发现，这六项之多的例外情形实际上已使停止执行原则不再成其为原则，也就是说，该意见实质上和现行的双轨制基本相同[9]。
       （二）对双轨制的质疑不能成立
　　学术界对双轨制的质疑主要来自两个方面。一种观点认为，诉讼期间不停止执行是发达国家（如美、法和日）通行的原则，也是行政行为的效力理论决定的[10]。这一观点其实包含两个理由：一是诉诸发达国家；二是诉诸行政行为的效力理论。对于第一个理由，笔者答复如下：也有些国家并不严格接受诉讼期间不停止执行的原则，德国《行政法院法》确立了诉讼期间延缓执行的原则，德国的联邦和州有大量法律在很多专门领域确立了诉讼期间停止执行的原则。[11]就实质来说，德国也是采取双轨制。即便是诉讼期间不停