区分行政法“服务论”与“服务型政府”

　  理清这些概念之间的区别和关系后,孙笑侠教授提出“部门法理论基础”应具备:(1)高度——即应指导部门法实践;(2)广度——即“能够全面反映部门法的整个历史发展进程、在不同国家的不同表现、在所有领域的内容、特征和不同时期的理念”; (3)深度——即“能够反映部门法的起源、性质、特征、功能、观念和价值目标,反映本部门法与其他相关部门法之间的关联性,反映部门法与社会经济、政治和文化生活的关联性”;(4)密度——即能够作为整个部门法制度的基点、思想的根源。总的来说就是“部门法理论基础”应当具备根本性、全面性。
　　孙笑侠教授将行政法的理论基础界定为:“从行政法的功能角度来确立一个基本观念,从而奠定相当长时期(时代)内行政法的立法、执法和司法等理论体系的基石和依据。”
　　杨坤海认为,行政法的理论基础,一言以蔽之,就是行政法基础理论的核心,也就是行政法学体系建构的逻辑起点,是一国行政法学术及制度实践的最根本理论支柱。除了同意孙笑侠教授关于理论基础的四个基本性质的概括外,杨海坤还提出理论基础还应具有本土特色并表达宪政理念。
　　叶必丰教授认为,行政法理论基础必须能说明行政法的产生和发展、本质和特点、内容和形式、基础和功能,必须以历史唯物主义为指导,必须从行政法所赖以存在的客观基础——一定层次的公共利益和个人利益出发。
　　由此可见,“服务论”首先是混淆了上述相关、相似概念,而且也没有反映出理论基础所应具备的特征。因此,虽然我国正在努力建设“服务型政府”,“服务论”仍不能作为我国行政法理论基础。服务只是政府功能的一个方面。在建设“服务型政府”的进程中,在强调服务的同时,不能忽视政府的管理功能。服务是现代行政的指导理念,但“服务论”不是我国行政法的理论基础。
　　那么哪种理论才能作为行政法的理论基础呢?笔者认为,“平衡论”主张:“公共利益与私人利益之间的差别和冲突是现代社会的普遍现象,正确处理利益关系应该统筹兼顾,不可只顾一头。其利益主体的权利义务整体应该是平衡的。一方面,为了维护公共利益,必须赋予行政机关必要的权力以维护行政管理的有效实施,达到行政目的;又必须维护公民合法权益,重视行政权利补救以及行政权的监督。另一方面,维护行政管理有效实施和保护公民合法权益是一个矛盾的两方面。保持矛盾的和谐平衡并不等于不分主次。矛盾论既是兼顾论也是重点论,平衡论也是如此。”可见,“平衡论”较好的区分了理论基础与其它相关、相似概念,体现了作为理论基础应具备的特征,与我国现代行政法的目标是一致的,从理论上高度概括了行政法的基本矛盾,能够正确指导行政法制的各环节、评价行政法律实施的绩效,符合现代市场经济和民主政治对行政法理论的要求,应为我国行政法的理论基础。

　　注释:
　　①刘旺洪主编.行政法学.南京:南京师范大学出版社.2005年版.第5页.
　　②苗连营,仪喜峰.行政法理论基础比较研究.当代法学.2004(1).
　　③[法]古斯塔夫·佩泽尔.廖坤明,周佳译.法国行政法(第十九版).北京:国家行政学院出版社.2002年版.第12-19页.
　　④陈新民.中国行政法学原理.北京:中国政法大学出版社.2002年版.第29页.
　　陈新民.“服务行政”及“生存照顾”概念的原始面貌—谈福斯多夫的《当作服务主体的行政》.陈新民.公法学札记.北京:中国政法大学出版社.2001年版.第55页.
　　姬亚平主编.外国行政法新论.北京:中国政法大学出版社.2003年版.第113页、第117页.
　　[德]Hermann Hill.国家和行政的现代化之路.行政法制度:比较法文集.北京:中国对外经济贸易出版社.2002年版.第61-71页.
　　[德]巴杜拉.陈新民译.在自由法治国与社会法治国中的行政法.陈新民.公法学札记.台湾:三民书局.1993年版.第126页、第112页、第113页.
　　陈泉生.行政法的基本问题.北京:中国社会科学出版社.2001年版.第80页.
　　陈泉生.论现代行政法学的理论基础.法制与社会发展.1995(3).
　　孙笑侠.法律对行政的控制—现代行政法的法理解释.济南:山东人民出版社.2000年版.第31-34页,第35页,第35页,第37-38页.
　　杨海坤,章志远.关于我国行政法理论基础问题的对话.河南省政法管理干部学院学报.2004(4).
　　叶必丰.行政法的理论基础问题.法学评论.1997(5).
　　罗豪才主编.现代行政法的平衡理论.北京:北京大学出版社.1997年版.第37页.
　　关于“平衡论”的详细内容参见罗豪才主编.现代行政法的平衡理论.北京:北京大学出版社.1997年版.刘旺洪主编.行政法学.南京:南京师范大学出版社.2005年版.第42-46页.甘雯.行政法的平衡理论研究.行政法论丛(第一卷).北京:法律出版社.1998年版.罗豪才.行政法“平衡”及“平衡论”范畴.中国法学.1996(4).沈岿.试析现代行政法的精义—平衡.行政法研究.1995(2).王锡锌.再论现代行政法的平衡精神.法商研究.1995(2).