民主立法与公众参与

      四、公众参与立法的权利能力和行为能力
 
      民主的本质是人民当家作主，凡属人民自己的事，由人民自己决定。而“民主的最重要的原则是，当影响到他们的集体生活和利益的事态发生时，人民有权自己统治自己。”[15]现代意义上的立法是民主立法，它与民主的理念及制度息息相关。马克思说：“应当使法律成为人民意志的自觉表现”，它应当同人民的意志一起产生并由人民的意志所创立。[16]列宁则进一步指出，立法“意味着使每一个群众代表，每一个公民都能参加国家法律的讨论”，[17]否则就有可能蜕变为服务于少数利益集团的“私人产品”。在我国，公众参与立法就是人民民主和民主立法的重要形式和渠道。
      在行政立法中，“参与（Participation）是利益集团主动参与制定规制目标、规制政策、规制措施或法规文本草拟的程序。”[18]“公众参与”是西方参与民主理论的一个核心概念，是指公众影响公共政策和公共生活的各种活动，或者说是“利益相关人，即未定决策可能影响到的人，有最大的可能机会发表意见和参与政府决策”[19]。西方强势民主理论认为，“参与模式中的强势民主是……通过对正在进行中的、直接的自我立法的参与过程以及对政治共同体的创造，将相互依赖的私人个体转化为自由公民，并且将部分的和私人的利益转化为公益，从而解决冲突。”[20]公众参与立法“通常意味着促进法规实施，加强对法律的遵守、认同和政治支持。”[21]在当代中国的政治语境中，“公众参与”更多的是作为一种民主方法并在方法论意义上来使用的概念。民主的本意是指多数人的统治，但人们迫于现实环境条件却不得不采行代议制民主，而且，在人类民主政治漫长的历史演进中又有精英民主、多元民主、参与民主、选举民主、协商民主等民主形式（和民主理论）应运而生。“公众参与立法与今天的‘协商民主主义’和‘参与民主主义’有着密切的关系，”[22]这是显而易见的。但是，参与民主与民主、代议制民主是什么关系？还需要从民主原理上做出一般性回答。民主作为多数人的统治，其主体当然是人民，在人民不可能人人都行使国家权力的现实面前，代议制民主是对直接民主不得已的“变通”和“打折”，而参与民主不仅是对民主的变通，也是对代议制民主的补充。如果全体人民都成为真正的民主主体，只有在直接民主制下才能实现，这样无论人民是整体、群体还是个体，都不应当是“代议”民主或者“参与”民主，而应当是“当家作主”，“主导”民主的各个方面和全过程。所以，在直接民主制下，因为人人都当家作主，就会不存在参与民主了；而在代议制民主下，只有部分人甚至少数人能够直接“当家作主”、行使国家权力，大多数人只能参与而不能主导这个民主过程，因此参与民主是从属于代议制民主的，是对代议制民主的补充和矫正，公众参与民主的实际作用总体上是参考性、协助性、补充性和矫正性的。
      公众参与民主主要是政治参与，但不尽然。俞可平教授认为，公众参与有三个基本要素：一是参与的主体。公众参与的主体是拥参与需求的公民，既包括作为个体的公民，也包括由个体公民组成的各种民间组织；二是参与的领域。社会中存在一个公众可以合法参与的公共领域，这一公共领域的主要特征是公共利益和公共理性的存在；三是参与的渠道。社会上存在着各种各样的渠道，公众可以通过这些渠道去影响公共政策和公共生活。[23] 公众不仅有政治参与，而且还有经济参与、社会参与和文化参与。这种宽泛参与的认识，是与现代民主划分为政治民主、经济民主、社会民主和文化民主等范畴的理论相关联的。尤其是马克思主义认为，人的彻底解放不仅需要政治解放，而且包括并且需要经济解放、社会解放和文化解放，与此相对应的就应当实现经济民主、社会民主和文化民主，否则人的解放就是不彻底的。站在这种民主理论的基点上，我们完全有理由认为，公众参与不仅要涉及政治领域，而且也要涉及经济、社会和公共文化等广泛领域。
      现代立法实质上是各种利益关系的分配、界定和协调。民主立法的过程就是一个社会各种利益碰撞、妥协、交融的过程。为了给予不同利益和力量以制度性的表白途径，及使利益冲突能达成某种程度的共识，现代民主国家均设立公众参与立法的民主制度，以公共和理性的沟通途径来化解冲突，尤其赋予利害关系人参与表示意见之机会，使公众能直接参与立法，实现直接民主。所以，实行公众参与立法能够延缓立法主体迅速做出决定，使法案能在充分的审查及广泛讨论的情况下，避免法案中义务性权力性条款畸重，权利性责任性条款畸轻的现象，避免法律成为权力膨胀、地方和部门保护主义的载体。在民主立法制度中，“强势和弱势群体之间存在着不平等”[24]。公众参与立法，有助于弱化这种不平等，逐步协调各种不同主体的利益关系，使他们充分表达各自的要求，质疑或者宣泄怨愤，缓和社会紧张情绪，避免利益冲突的激化和矛盾的加剧。
      民主政治体制下的立法公众参与或称公众参与立法，是公众政治参与的一种重要民主形式，是人民当家作主的一个主要渠道，是公民的一项基本政治权利，也是人民主权权力的具体体现。“个人权利和人民主权融合在一起，使民主地制定法律成为可能。”[25]公众参与立法作为公民的一项基本政治权利，应当有广义和狭义之分。广义的参与权应当是一种复合性权利，大致包括选举权与被选举权、知情权、参与权、表达权、监督权基本权利，以及进一步细分的选择权、决定权、传播权、旁听权、陈述权、申辩权、正当程序权、救济权等等；狭义的参与权是一项单一性权利，是指在上述权利清单中相对于知情、表达、监督等权利而言的那个“参与权”。
      公众参与立法的权利能力。公众行使立法的民主参与权，首先要具备立法参与的权利能力，即宪法、法律、法规应当明确规定公民、团体、社会组织等享有民主参与的相关权利。党的十七大报告提出，在全面建设小康社会和加快建设社会主义法治国家的进程中，要不断发展社会主义民主政治，健全民主制度，丰富民主形式，拓宽民主渠道，依法实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督，保障人民的知情权、参与权、表达权、监督权，从各个层次、各个领域扩大公民有序政治参与。
      公众参与立法的行为能力。公众行使立法的民主参与权，还要具备参与立法的行为能力，即公众应当具有行使参与立法权利的相应能力。公众参与立法的行为能力，既涉及不同立法参与事项所可能要求的不同年龄身份、户籍居住、职业归属、阶层民族以及特殊情况下的性别因素等，也涉及立法参与者的个人素养、文化教育、认识水平、精神状态、思维表达能力、语言文字等相关因素；既涉及公众自己参与立法所需要的基本行为能力，也涉及受公众委托（授权）的特定人员代表公众参与立法所需要的行为能力。
      公众参与立法的权利能力在法律面前是人人平等的，但公众参与立法的行为能力却会因人、因事、因时、因地而异。例如，不同的公众群体（公务员、法官、检察官、律师、妇女、儿童、老人、残疾人、消费者、军人、劳动者、老板等）会关注不同的立法参与，而同样的立法（物权法、劳动合同法、个人所得税法、食品安全法、职业教育法、药品管理法、大气污染防治法、城市房地产管理法、防震减灾法等）不同公众群体的关注兴趣、关注重点、关注方法、参与效果等也不尽相同。尤其是专家、学者、社团组织代表、利益集团代言人等参与立法，由于他们的专业知识和技能、政治影响力、组织动员能力、掌控媒体的能力、讨价还价的博弈能力等更胜一筹，因而，他们比一般公民参与立法容易产生更大的影响和作用。因此，思考公众的立法参与权问题，应当特别加强对于其行为能力的具体观察、量化分析和实证研究。
 
      五、公众参与立法的制度和信息条件
 
      权利能力和行为能力基本上属于公众参与立法的主体条件，要实现公众有效高质地参与立法，还需要相应的公众参与立法的制度保障。一是实行利害关系人的立法参与制度，保证他们从立法调研阶段起就能够以不同方式关注和参与立法。从世界一些国家的做法来看，主要有以下制度：公民立法提案（动议）制度、立法规划和法案的公开征求意见制度、立法预告制度、立法旁听制度、立法听证制度、立法座谈会制度、立法咨询制度、立法请愿制度、立法复议制度、公民立法否决制度、全民公决制度等等。
      在我国，借鉴或者引进每一种民主立法参与制度，都应当从我国国情出发并尽可能使之发挥应有作用，切忌将民主立法参与的制度安排形式化、表演化。10多年前我们引进并兴起的立法听证制度，实行的效果并不理想——有的立法机关嫌麻烦，认为多此一举；而公众往往不满意，认为是走过场、演小品。所谓立法听证制度，是指立法机关为了收集或获得最新的立法资料，邀请政府官员、专家学者、当事人、与法案有关的利害关系人或有关议员到立法机关委员会陈述意见，为委员会审查法案提供依据和参考的制度。立法听证公开的目的，在于让更广泛、更具代表性的公众参与立法过程。理论上讲，每个公民作为国家的主人和自己利益的主体，应当在关涉自己利益的立法时，有机会参加到立法中，明确无误的直接表达自己的利益诉求和其他看法。但是，由于在较大国家的通常立法中，不可能也没有必要都经由本人参加立法。“不可能”是因为在目前的交通、通讯和时效条件，组织和物质条件下，难以做到“全民”立法；“无必要”是这样做会极大地增加立法的成本，包括时间、经济和人力成本，在可以用其他方法基本解决同样问题的情况下，没有必要采用全民立法的形式。因此，民主参与立法听证，一方面要保证一定数量的民主直接或者间接参加到立法过程中，至少能够在他们感兴趣的情况下能够及时（同步或者现场直播）全部地了解到立法的过程及其内容；另一方面，又要保证参加立法听证的人具有代表性，即各方面的厉害关系人应当有相应的代表，而各个代表应当有资格和能力代表被代表者。当然，民主参与原则还应当保证代表是自愿参加立法听证会，而不是被迫的。立法法第34条明确规定：“列入常务委员会会议议程的法律案，法律委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的意见，听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”但是，在我国的立法实践中，还存在着立法听证规则比较粗糙、立法听证会的公开公正民主原则还未得到充分体现、立法听证的有关名词内涵不明确不规范、立法听证主持人听证人听证参加人的权利义务不明确、立法听证的实效不强、媒体在立法听证中的作用及其规范没有引起重视等问题亟待解决。
      立法旁听作为公众民主参与立法的一项重要制度，为多数国家所采行，并在宪法或法律中加以规定。例如，瑞典议会法规定，准许公众旁听，“议会大厅应设有若干公众旁听席”。尼泊尔宪法规定，经全国评议会秘书许可，允许任何人在评议会列席旁听。我国全国人大议事规则规定，大会全体会议设旁听席；许多地方人大也制定了地方性议事规则，规定了旁听的原则。在立法实践中，七届全国人大以来，全国人大和许多地方人大，都有若干人士出席旁听代表大会会议，其中多为中外记者，但由于具体的立法旁听办法尚未制定公布，还不能认为我国的立法旁听制度已经健全且达到了法治化程度。
      公众参与立法需要充分良好的信息条件，因为公众不是立法信息的直接制造者、掌控者，而是立法信息的消费者、使用者，因为立法信息主要控制在立法起草者、立法提案者、立法审议者等群体和机构手中，因为立法信息的传播与获得受制于诸多条件和因素，因此，立法信息的有无、真假、多少、主次、早迟等等，都将对公众是否参与立法、怎样参与立法以及参与立法的效果等等情况，产生至关重要的作用。
      民主立法应当创造开放的立法信息体系，以确保充足信息条件下的公众参与立法。公开、开放和充分的立法信息，是公众民主参与立法的前提和关键。公众只有获得他们需要的立法信息，才能做出是否参与立法过程的选择，公众只有掌握了充分及时的立法信息，才能有效地进行立法参与。包括INTER网、电视、广播、短信、电话、报纸、杂志等在内的现代媒体，是公众获得立法信息最主要的渠道和载体。公众要获得参与立法的信息，涉及立法机关、媒体和公众三大主体的不同环节。立法机关是否利用和怎样利用现代媒体传播立法信息，主动权由立法机关掌控，媒体和公众只能期盼而不能强求，因此可以说，公众参与民主立法的命运，实际上首先掌握在立法机关手中，没有立法机关的“开门立法”（民主立法），就不可能有公众对于立法的民主参与。如果立法机关愿意公开所有立法信息，那么，现代媒体对于立法信息的传播作用就突显出来了，媒体对于立法机关提供的立法信息是否传播、如何传播、何时传播、传播给谁、传播多少等等，事实上又将主宰公众参与立法的命运。在西方，媒体引导或误导公众参与立法的事例比比皆是；在我国，媒体带着自己的倾向、立场、好恶、意愿传播（报道）有关立法信息的现象，并不鲜见。由此可见，在民主立法与公众参与立法的信息和行为链条中，公众始终处于被动的末端，公众参与立法的行为很容易受到立法信息的左右和操纵。
国家实行立法信息公开制度，用这种制度既保证利害关系人对相关立法的知情权和参与权，又保证社会民众对于立法的了解和监督。现代民主理论认为，民主政府应当充分尊重人民的意愿，在立法过程中只要涉及人民的利益，都要保证人民的知情权和参与权，在人民的参与和协商的基础上再出台法律。
      在民众参与立法过程中，公民个人、公众代表、专家学者、专业（行业）团体、社会组织、利益群体等所表达的意见，其分量常常是不尽相同的，有时候还会出现彼此相左的情况。尤其是，社会弱势群体的利益诉求如何受到立法者的重视，公民作为立法信息不对称一方的意见如何能够得到充分有效反映，如何对待和解决这些问题，是对民主立法真假好坏的经验。在一定意义上讲，人民当家作主的民主立法过程，是关涉不同利益、不同观念、不同诉求的沟通、协商、博弈与平衡的过程，也是在法定立法主体之间、非法定立法主体之间以及两大类主体之间的沟通、协商、博弈与平衡的过程。立法信息充分、立法理论丰富、立法力量相当、立法程序公正、立法技术娴熟、立法经验丰富等等，都是民主立法博弈达成理想结果的重要保障，也是实现社会关系和谐的制度性、规范性保障。面对强大的国家立法机器，面对立法者占有立法资源的绝对优势，民主立法沟通、协商和博弈需要民众的有效立法参与，而要保证民众对于立法的有效参与，就需要各种专家、各种组织、各种行业作为民众参与立法的坚强后盾，就需要有立法信息公开对称、立法程序公正合理的法治保障，否则民众参与立法很容易形同虚设。 
 
 
 
注释:
  [1]【美】彼彻姆著，雷克勒等译：《哲学的伦理学》，中国社会科学出版社１９９０年版，第３２７－３２８页。
  [2]【美】昂格尔著，吴玉章、周汉华译：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年4月版，第182页。
  [3] “‘按需分配’是符合我们的公正直觉的。即使不能在所有的物品上进行按需分配，至少在食品、医药卫生等关涉到人的基本需求的物品上应当按需分配；或再退一步，‘人们应当至少对于影响自己的最重要的事有发言权’，能对其实行监督或不让有关企业机构完全听任市场支配。”参见包利民、M•斯戴克豪思著《现代性价值辩证论――规范伦理的形态学及其资源》，学林出版社2000年10月版，第153页。
  [4] 参见吕世伦主编《西方法律思潮源流论》，中国人民公安大学出版社１９９３年版，第２３２－２３３页。
  [5] 转引自【英】弗里德利希•冯•哈耶克著，邓正来等译《法律、立法与自由》（第一卷），中国大百科全书出版社2000年1月版，第197页。
  [6]【英】坎南编著，陈福生等译：《亚当•斯密关于法律、警察、岁入及军备的演讲》，商务印书馆1962年11月版，第43、32页。
  [7]【法】卢梭著，何兆武译：《社会契约论》，商务印书馆1980年2月修订第2版，第88页。
  [8]【英】弗里德里希•冯•哈耶克著，邓正来等译：《法律、立法与自由》（第二、三卷），中国大百科全书出版社2000年10月版，第466页。如果对这个问题感兴趣，我们还可以阅读哈耶克的以下论述，以加深对“讨价还价民主”的认识、哈耶克说道：“在整个历史的长河中，还不曾有过哪种政府像现在的政府这样被逼无奈，不得不去满足无数特殊利益群体的特定期望……这种政府只有一途可循，那就是千方百计地去满足众多特殊利益群体的要求；在这个过程当中……每个特殊利益群体只会在自己的特殊利益受到同样关照的情况下才会同意把特殊利益给予其他群体。因此，这样一种讨价还价的民主（a bargaining democracy），实是与那些被人们用来证明民主原则之正当性的观念风马牛不相及的。”同上书，第415、416页。
  [9]【美】斯蒂芬•L•埃尔金等编，周叶谦译：《新宪政论——为美好的社会设计政治制度》，三联书店1997年8月版，第165页。
  [10] 李曙光：《立法背后的博弈》，载《中国改革》2006年第12期。
  [11]【南非】毛里西奥•帕瑟林•登特里维特著，王英津等译：《作为公共协商的民主：新的视角》，中央编译出版社2006年出版，第127-128页。
  [12]【英】威廉•葛德文著，何慕李译：《政治正义论》（第二、第三卷），商务印书馆1980年4月第1版，第575、574页。
  [13]吴浩主编：《国外行政立法的公众参与制度》，中国法制出版社2008年出版，第38页。
  [14] 刘奂明：《“强奸民意”算哪门子听证》，2009年4月14日《中国青年报》。
  [15]【美】伊安•夏皮罗著，姚建华等译：《政治的道德基础》，上海三联书店，2006年6月版，第227页。
  [16]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第184页。
  [17]《列宁全集》第34卷，人民出版社1959年版，第143页。
  [18]尼克.马拉舍夫：《经合组织部分成员国公众参与制度概览》，载吴浩主编《国外行政立法的公众参与制度》，中国法制出版社2008年出版，第4页。
  [19]【美】安•赛德曼、罗伯特•鲍勃•赛德曼著，刘国福、曹培等译：《立法学理论与实践》，中国经济出版社2008年10版，第7页。
  [20]【美】本杰明•巴伯著，彭斌等译：《强势民主》，吉林人民出版社2006年出版，第181页。
  [21]尼克.马拉舍夫：《经合组织部分成员国公众参与制度概览》，载吴浩主编《国外行政立法的公众参与制度》，中国法制出版社2008年出版，第4页。
  [22]金裕焕：《韩国公众参与立法制度概览》，载吴浩主编《国外行政立法的公众参与制度》，中国法制出版社2008年出版，第596页。
  [23]俞可平：《公民参与的几个理论问题》，载2007年3月18日《学习时报》。
  [24]【南非】毛里西奥•帕瑟林•登特里维特著，王英津等译：《作为公共协商的民主：新的视角》，中央编译出版社2006年出版，第142页。
  [25]【南非】毛里西奥•帕瑟林•登特里维特著，王英津等译：《作为公共协商的民主：新的视角》，中央编译出版社2006年出版，第125页。