城市土地“国家所有”的困惑与消解——重新解读宪法第10条
来源：岁月联盟
时间：2014-10-06
以上分析不仅适用于到1982年为止尚未被国有化的少量私人土地，而且也适用于1956年之后被逐步国有化的工商业或事业单位用地。虽然这些土地以及单位用于职工建房的土地在法律上可能属于“国有”，但是实际上一直由所在的非政府主体无偿和无限期使用，只不过它们无权变更用途或转让而已。 [46]这种长期使用的状态不足以构成法律上的“权利”，但是即便在中国计划经济的高潮，代表“国家”的政府一般也不会随意收回，土地的“国有”和私人或单位的占用处于事实上的分离状态。否则，假如“国家所有”是一种实质性的所有权，这些土地由代表国家的政府直接管理，政府可以随时改变用途、收回使用或划拨给其他主体，那么必然对日常的社会、经济或居民生活产生巨大的干扰和任意性，甚至造成严重的社会动荡。
也正是为了防止土地国有化可能带来的社会动荡，国家土地资源局的《确定土地所有权和使用权的若干规定》明确规定了私人土地使用权的延续性，其第27、28条分别规定：“土地使用者经国家依法划拨、出让或解放初期接收、沿用，或通过依法转让、继承、接受地上建设物等方式使用国有土地的，可确定其国有土地使用权”；“土地公有制之前，通过购买房屋或土地租赁土地方式使用私有的土地，土地转为国有后迄今仍继续使用，可确定现使用者国有土地使用权。”这些规定表明，1982年的城市土地国有化并未影响之前私人、政府机构或企事业单位占有和使用土地的权利；对于这些原先由特定主体合法占用的土地，“国家所有”只是名义性的，因而所有权的归属本身并不能回答谁有权占有和使用土地等实质问题。 [47] 由于相当部分的城市土地一直由私人或单位占有并使用，土地是他们生活并开展一切活动的基础；这些实质上由私人使用的土地并不因为1982年宪法第10条而改变性质，从名义性的全民所有变成实质性的政府所有。
对于政府直接控制下的国有土地，1982年之后进行的有偿出让和流转试验进一步证实，土地所有权和使用权是可分离的。1986年，深圳探索国有土地使用权作为特殊商品进入市场，并以协议、招标或拍卖方式出让，改变了原有的无偿划拨模式，逐步形成了国有土地流转市场。 [48]1987年12月1日，深圳市首次公开拍卖了一幅面积8588平方米的地块，被认为敲响了1949年以来国有土地拍卖的“第一槌”。 [49]次年的宪法修正案在第10条中加入“土地的使用权可以依照法律的规定转让”，城市土地使用权的流转获得了宪法依据。政府通过征收等手段获得了实质性的土地所有权，而一旦出让使用权之后，虽然土地在名义上仍然属于“国家所有”，但是在出让期限内，这种被剥离使用权之后的“所有权”已经空壳化了。
综上，1982年宪法究竟对城市土地产生了什么影响？按照以上对“国家所有”的名义性解读，城市土地的权属取决于实际使用权和管理权的主体归属。对于1982年之前仍然私有的城市土地，宪法第10条并没有更改私人对土地的永久使用权；对于1982年之前私人或单位由政府划拨而无偿与无期限使用的国有土地，私人或单位的永久使用权也不因1982年宪法而有所改变。上述土地的使用和流转受制于政府规定的城市规划方案。对于1982年之前政府直接控制和管理的土地，以及1982年之后政府通过征收获得的土地，它们在效果上属于“政府所有”，由政府代表人民管理；政府可以对这些土地进行有偿和有期限的出让，在出让期间依照出让条件允许土地流转。
4、如何管理城市土地？
1982年宪法虽然没有触动已被特定主体合法占用的土地使用权，却对除此之外的所有城市土地重申了实质性的政府所有权。因此，属于公用的街道、马路、广场等土地不仅属于“国家所有”，而且地方政府对这些名副其实的“公地”行使实质性的管理权；否则，如果没有适当的公共管理，这些“无主”的公有土地必然因私人的任意占用而陷入混乱，并很快发生“公地悲剧”。在这种情况下，正如美国联邦政府在19世纪后期从放任到管制的转型显示，政府有必要全面介入公地的规划和管理。在效果上，这些城市土地即成为受政府“托管”的土地。其实，和欧美等国相比，中国城市的街道、广场、绿地等公用地占土地面积的比例明显偏低， [50]因而要改善城市环境，由政府直接控制和管理的公用地面积有待扩大。当然，城市公用地应该真正实现公共用途，广场绿地显然不应集中在政府大楼门前；政府管理公地的目的并不是政府自身甚至官员个人的利益，而是整个城市的公共利益。
以上对城市土地管理权的界定马上涉及有关管理权限的分配问题。政府究竟能对城市土地做什么？各级政府管理土地的权力边界在哪里？现行《土地管理法》等法律或法规授予各级政府的管理权限是否符合宪法第10条的本意？宪法第10条只是笼统规定了城市土地“国家所有”，而并未说明城市公地究竟由哪一级政府管理。《土地管理法》第2条则明确规定：“全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使”；与此一致，《物权法》第45条规定：“国有财产由国务院代表国家行使所有权。”然而，这些规定值得商榷。
首先，宪法第9条、《土地管理法》第2条和《物权法》第45条都规定土地的“国家所有”是指“全民所有”，而宪法第2条则规定：“一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”，其中也应该包括土地管理事务。虽然第2条规定“人民依照法律”管理各种事务，这一条显然并不表明凡是“法律规定”就应自动得到宪法的认可，否则宪法序言规定本法“是国家的根本法，具有最高的法律效力”、第5条规定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”就失去了意义。
既然宪法第2条明确规定“人民行使国家权力的机关”是全国与地方各级人大，《土地管理法》和《物权法》中“由国务院代表国家行使所有权”的措辞似乎不尽妥当，因为它很容易造成错觉，让人误以为国务院在宪法上有权代表全国人民行使权力，“国家所有”变成了“国务院所有”，至少在效果上是如此。 [51]这种规定和理解将架空各级人大在土地管理中的作用，因而不符合宪法第2条的精神。事实上，国务院的主要领导并非由全国人民选举产生并对人民直接负责，而是由全国人大选举产生并对人大负责，因而它能否直接“代表国家”行使属于人民的权力是一个颇有争议的问题。对宪法第2条的正确理解应当是，城市土地的“国家所有”即全民所有，而全体人民由全国以及地方各级人大所代表，国务院以及地方各级政府只是人大意志的执行机构。因此，如果说城市公地的主人最终是“全民”，那么各级人大是代表人民管理城市公地的“董事会”，而国务院及地方各级政府则是公地管理的“总裁”或“总执行官”，负责履行具体的日常土地管理职能。
按照宪法第2条的精神，《土地管理法》第2条和《物权法》第45条所指的“行使所有权”必须被理解为日常管理职能，而不是基本决策职能。 [52] 既然各级人大是“人民行使国家权力的机关”，而土地用途管理显然是一种重要的“国家权力”，这意味着各级人大及其常委会有义务对土地用途的确定、规制或变更发挥决定性作用。如何管理城市的街道、广场、公园或水库等公共设施？城市建设与发展是否需要征用居民或企事业单位的土地使用权和房屋所有权？城市是否需要扩张并改变城乡规划，将农地变成城市建设用地？这些问题都必须经过各级人大的充分讨论，最后将具备法律效力的决定交由地方政府执行。 [53]
其次，“全民”或“国家”所有是否意味着城市公地的管理权属于中央一级而非地方各级政府？从表面看，在单一制的宪法框架中，中央政府代表“国家”，“国家所有”似乎意味着中央全权负责土地管理，地方政府只有在中央授权范围内才能管理本辖区的土地。 [54]虽然这种理解不无合理之处，但也未必只是惟一合理的理解。根据宪法第2条的规定，全国人大和地方各级人大同是“人民行使国家权力的机关”，因而两者可以被认为共同代表人民行使主权。虽然宪法第57条规定全国人大是“最高国家权力机关”，全国人大立法的效力高于所有地方立法，但是第57条并不排除地方各级人大和全国人大共享管理国家的权力，共同参与城市土地管理。另外，宪法第3条也为中央和地方权限的灵活分配留下一定余地：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”因此，虽然《土地管理法》等法律假设国务院是国有土地理所当然的“代表者”，“国家所有”并不意味着国务院在宪法上是城市土地惟一可能的管理者。如果“全民所有”可以被理解为全体人民对全部城市土地的所有权，进而分解为各地人民对当地土地的所有权，那么地方各级人大和政府也完全可以分享一定的土地管理权限。
事实上，一个中央政府显然不可能对全国城市土地进行事无巨细的具体管理，而必然将具体管理权下放给各级地方政府。从信息成本和土地使用的效率来看，管理权限下放到市、县一级较为合理，而这也正是中国土地管理的实际操作状况。 [55]虽然中央和省级政府负责制定和监督实施土地宏观调控和发展规划，县市级政府实际上履行着大部分具体管理职能。至少在效果上，地方政府是城市土地的实际管理者。随着城市土地转让权的开放，城市政府对土地利用和管理的积极性大大增加，各地政府也从土地使用权的有偿出让中获得巨大收入。 [56]土地出让收益主要归属地方（而非中央）政府的事实表明，不论法律规定谁是“国有土地”的代表者，地方政府都分享着规划、管理和利用土地的职能。
最后值得注意的是，土地使用权的有偿出让对于合理利用土地和防止“公地悲剧”是一件好事， [57]但是政府显然仅有权出让个人和单位不享有使用权的“无主”公地；如果城市土地使用权已经“有主”，那么尽管其所有权属于“国家”，政府都只有在征收之后才能获得其使用权。这个论断至少具有两方面的含义。第一，需要征收并给予补偿的是土地使用权，而不是所有权；否则，因为城市土地都是“国家所有”，似乎“所有人”没有变化就谈不上征收。然而，只要政府动用公权力改变了土地使用权人，那么就显然构成征收并需要给予补偿。事实上，既然“国家所有”只是名义性所有权，这也表明土地的所有权属性对于确定是否构成征收并不具有决定性意义。
第二，既然宪法第13条明确了征收必须补偿的基本原则，土地使用权的征收也必须给予公正补偿。城市拆迁显然首先是一种征收行为，而需要补偿的不仅是地面上的房屋，而且也应包括土地使用权。虽然土地使用权的价值在某种程度上已经体现于房屋补偿标准中，但这种价值体现往往是不完全的，尤其是诸如北京四合院等建筑物的土地面积远大于房屋面积，因而房屋补偿只能是不充分和不公正的补偿。2011年施行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》将补偿范围仅限于房屋，并在不给予补偿的情况下规定“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回”（第13条），似乎违背了该条例本身规定的公平补偿原则，也不符合网络民意在这个问题上形成的普遍共识。 [58]当然，对于当年通过无偿划拨取得的土地，土地使用权的收回可以不必补偿；即便如此，如果土地在使用过程中有所增值，那么土地使用权的收回仍应给予适当补偿。 [59]
四、结论——重新理解城市土地的国有属性
本文从中国、美国、加拿大等国的比较分析出发，论证了土地所有权和使用权分离的可行性与必然性，纠正了1982年宪法一夜之间将城市私人土地“国有化”的简单化理解。世界各国的经验都表明，所有权是可以分割的，名义所有权完全可以和实际使用权相分离。 [60]只要根据通行的法律解释规则与方法，完全可以用保障人权、尊重私有财产的内在精神对宪法第10条赋予合理解读，而完全没有必要将其解释为在没有给予任何补偿的情况下剥夺私人土地财产权的恶性规定。这种错误理解不仅违背了尊重人权、法治、公正和市场规律的宪法精神，而且已经在实践中造成了极其严重的社会后果。
运用正确的释宪方法解读宪法第10条，本文得出如下结论。对于城市“国有土地”，“全民”所有权只能是一种名义所有权，土地使用权实际上属于特定个人、企事业单位、政府机构，街道、广场等使用权不隶属于特定主体的公地则由政府“托管”。1982年宪法宣布城市土地“国家所有”并未剥夺任何个人或单位的土地使用权，而至多是确认了政府作为“无主”公地的管理主体。既然人民仍然拥有原先的土地使用权，政府不仅需要补偿被征收房屋，而且需要依情形适当补偿被征收的土地使用权，否则就违反了宪法第13条对征收“给予补偿”的要求。
总之，1982年宪法第10条的城市土地“国有化”并没有让政府对已经合法占用的土地获得所有权。既如此，政府不能像对待自己直接管辖的办公用地或城市公地那样随意收回。大部分城市土地的“国家所有”只是名义性的，私人或单位仍然保留实质性的土地使用权；在实际效果上，这种使用权和所有权几乎没有差异，并应该作为宪法上的财产权受到政府的尊重与保护。
注释:
[1] 例如参见王维洛：“1982年的一场无声无息的土地‘革命’——中国的私有土地是如何国有化的？”，《当代中国研究》2007年第4期。
[2] John Locke, Two Treatises of Government, Peter Laslett ed., Cambridge University Press (1960), pp. 286-287.
[3] Black’s Law Dictionary (6th Ed.), St. Paul, Minn.: West Pub. (1990), p. 1106.
[4] Edward J. Heisel, Biodiversity and Federal Land Ownership: Mapping A Strategy for the Future, 25 Ecology Law Quarterly 229 (1998).
[5] Sarah Bates, The Western Public Lands: An Introduction 20 Western Lands Report No. 1, Western Lands Program 21 (Natural Resources Law Center, University of Colorado School of Law, 1992).
[6] Dale A. Oesterle, Public Land: How Much Is Enough?, 23 Ecology Law Quarterly 521 (1996).
[7] Karen L. Ferguson, This Land Is Our Land: Private Interests in Public Lands, 2 Michigan Law & Policy Review 187 (1997).
[8] Karin P. Sheldon, How Did We Get Here? Looking to History to Understand Conflicts in Public Land Governance Today, 23Public Land & Resources Law Review 1.
[9] 值得注意的是，布莱克法律辞典对“公地”(public land)的定义是“一般公共领域；未被征收的土地；属于国家并根据一般法律受制于买卖或其它处分而没有为特别政府或公共目的有所保留的土地”，Black’s Law Dictionary (6th Ed.), St. Paul, Minn.: West Pub. (1990), p. 1229.
[10] Theodore Blank, Grazing Rights on Public Lands: Wayne Hage Complaints of a Taking, 30 Idaho Law Review 603 (1993).
[11] Garrett Hardin, The Tragedy of the Commons, 162 Science 1243-1248 (1968).
[12] 参见Dale A. Oesterle, Public Land: How Much Is Enough?, 23 Ecology Law Quarterly 521 (1996).
[13] Light v. United States, 220 U.S. 523 (1911), at 537.
[14] Hunter v. United States,388 F.2d 148 (9th Cir. 1967)
[15] 参见R. McGreggor Cawley, Federal Land, Western Anger: The Sagebrush Rebellion and Environmental Politics, University Press of Kansas (1993); Robert Barrett, History on an Equal Footing: Ownership of the Western Federal Lands, 68 University of Colorado Law Review 761 (1997).
[16] Joseph Sax, The Public Trust Doctrine in the Natural Resources Law: Effective Judicial Intervention, 68 Michigan Law Review 471 (1970); Carol M. Rose, Joseph Sax and the Idea of the Public Trust, 25 Ecology Law Quarterly 350 (1998).
[17] Light v. United States, 220 U.S. 523 (1911), at 537.
[18] Karin P. Sheldon, How Did We Get Here? Looking to History to Understand Conflicts in Public Land Governance Today, 23Public Land & Resources Law Review 1.
[19] Michael I. Jeffery, Public Lands Reform: A Reluctant Leap into the Abyss, 16 Virginia Environmental Law Journal 79.
[20] Eric C.E. Todd, The Law of Expropriation and Compensation in Canada (Ontario: Carswell, 1992), pp. 2-16..
[21] Indivisible，参见Laura Bowman, Constitutional "Property" and Reserve Creation: Seybold Revisited, (2007) 32 Manitoba Law Journal 1 - 25
[22] 2002年，该法修改后被重命名为《农地法》。据说卑诗省以2%的土地出产80%的庄稼，因而农地委员会对农地保护极其严格，极少允许农地转为非农用途；如果需要改换用途，必须首先向委员会申请将其排除在农地范围之外。参见William Buholzer, British Columbia Planning Law and Practice, Current Report Issue 19, LexisNexis (2010), 3.2-3.10.
[23] Michael I. Jeffery, Public Lands Reform: A Reluctant Leap into the Abyss, 16 Virginia Environmental Law Journal 79.
[24] Fisheries Case, Attorney-General Canada v. Attorney-General Ontario et. Al. (Fisheries Case), [1898] A.C. 700 (P.C.).
[25] Douglas Brown, Land Acquisition (2nd Ed.), Sydney: Butterworths (1983), p. 1.
[26] 事实上，即使美国学者也认为所有权归属是一个次要问题，参见Karin P. Sheldon, How Did We Get Here? Looking to History to Understand Conflicts in Public Land Governance Today, 23 Public Land & Resources Law Review 1.
[27] 参见Eric C.E. Todd, The Law of Expropriation and Compensation in Canada, pp. 39-56.
[28] 例如笔者在卑诗省首府维多利亚访问多时，本来计划在当地进行关于征收程序的实地调研，却因为几十年没有一次征地实例而只好放弃。
[29] John Locke, Two Treatises of Government, pp. 290-292.
[30] 德姆塞兹：《所有权、控制与企业——论经济活动的组织（第一卷）》，段毅才等译，经济科学出版社1999年版，第136-142页。
[31] 也正因为此，所有权人付给管理人的工资要比守夜人更高。参见Robert C. Ellickson, Property in Land, 102 Yale Law Journal 1315 (1993).
[32] Garrett Hardin, The Tragedy of the Commons, 162 Science 1243-1248 (1968).
[33] Robert C. Ellickson, Property in Land, 102 Yale Law Journal 1315 (1993).
[34] 张千帆：《宪法学导论——原理与应用》，2008年第二版，第193-197页。
[35] 参见Paul Brest, The Misconceived Quest for Original Understanding, 60 Buffalo University Law Review 204.
[36] Living constitution，参见T.C. Grey, Do We Have An Unwritten Constitution? 27 Stanford Law Review 703-717.
[37] 汪利娜：《中国城市土地产权制度研究》，社会科学文献出版社2006年，第39-43页。
[38] 参见甘超英：“新中国宪法财产制度的历史回顾”，《中国法学》2010年第4期。
[39] 吴次芳、靳相木：《中国土地制度改革三十年》，科学出版社2009年版，第71-74页。
[40] 参见潘世炳：《中国城市国有土地产权研究》，企业管理出版社2006年版，第9-10页。
[41] 王坤、李志强：《新中国土地征收制度研究》，社会科学文献出版社2009年版，第7页。
[42] 蔡定剑：《宪法精释》，法律出版社2006年第二版，第194-195页。
[43] 关于城市土地国有化，当时只有宪法修改委员会的几位委员表示支持，例如杨秀峰认为：“对城市土地再不宣布国有，不得了。”见许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第645页。但是究竟如何“不得了”，委员们之间并没有任何讨论，更没有成为社会讨论的关注点。对于宪法第10条规定的土地问题，惟一的实质性争论是农村土地是否需要国有化，参见同上，第682-683页。
[44] 例如参见法国1982年的“国有化决定“，张千帆：《宪法学导论——原理与应用》第二版，第611-612页。
[45] 2011年5月13日，国土资源部下发《关于切实做好征地拆迁管理工作的紧急通知》；同时，国务院六部门联合督查屡禁不止的违法征地拆迁行为，可见这类冲突的严重程度。参见“六部门将督察制止违法强拆规定落实情况”，《新京报》 2011年5月20日。
[46] 参见吴次芳、靳相木：《中国土地制度改革三十年》，科学出版社2009年版，第75-92页。
[47] 在这个意义上，国有土地和一般意义上的“国有资产”存在重要区别。诸如国有企业等国有资产的产权属性原来就十分清楚，一般由政府部门或政府任免的负责人运营，因而政府可以行使一定程度的实质性管理和监督，包括管理层在内的工薪人员对企业本身并不享有所有权或使用权。
[48] 参见刘守英：“中国的土地产权与土地市场发展”，载中国社会科学院农村发展研究所宏观经济研究室编：《农村土地制度改革——国际比较研究》，社会科学文献出版社2009年版，第140、145页。
[49] “深圳土地拍卖‘第一槌’推动宪法修订”，《南方日报》 2010年9月6日。
[50] 参见潘世炳：《中国城市国有土地产权研究》，企业管理出版社2006年版，第42-43页。
[51] 例如财政部1989年代国务院起草的〔1989〕38号文件中规定，国务院是国有土地所有者的“总代表”。
[52] 2007年3月8日，全国人大主席团秘书长王兆国在《关于<物权法(草案)>的说明报告》中指出：“依据宪法规定，全国人民代表大会是最高国家权力机关，国务院是最高国家权力机关的执行机关。全国人民代表大会代表全国人民行使国家权力，体现在依法就关系国家全局的重大问题作出决定，而具体执行机关是国务院。因此，具体行使国家所有权的是政府，而不是人大。土地管理法、矿产资源法、草原法、海域使用管理法等法律已经明确规定由国务院代表国家行使所有权，这也是现行的管理体制。”
[53] 关于适当选举产生的地方议会是决定地方征地的“公共利益机器”，参见张千帆：“‘公共利益’的困境与出路——美国公用征收条款的宪法解释及其对中国的启示”，《中国法学》2005年第5期，第36-45页。
[54] “地方各级人民政府不是国有土地所有权代表。无权擅自处置国有土地，只能依法根据国务院的授权处置国有土地。”卞耀武：《中华人民共和国土地管理法释义》，法律出版社1998年版，第37页。
[55] 例如见《土地管理法》第21条（土地利用规划的分级审批制度）、第44条（市、县级政府审批一般建设规划）、第46条（县级以上政府实施征地）；国务院仅介入极为重要的事项，例如基本农田的征收（第45条）。
[56] 仅2006年，政府因对房地产用地的低价征收和竞价拍卖，获得收入5000多亿元，参见周天勇：“稳定房价三策”，《南风窗》 2007年9月16日。
[57] 有的学者主张结束无偿划拨制度，见“民进中央建议修改土地管理法”，《京华时报》 2011年3月9日。
[58] 张千帆：“关于房屋征收条例的网络民意”，《领导者》2011年第2期，第50-54页。
[59] 促使土地使用权增值的因素可能是多方面的，因而未必能清楚界定私人使用、城市基础建设等因素对增值的贡献。鉴于这个问题的复杂性，在此不赘述。
[60] 例如参见党国英：“苏格兰的土地改革及其对中国的借鉴意义”，载《农村土地制度改革——国际比较研究》，社会科学文献出版社2009年版，第105页。