社会事业建设立宪方式比较研究：“民生宪法”的一个导言——基于对宪法文本的定量分析

【摘要】有关社会事业建设的宪法条款，可称为“社会宪法”或“民生宪法”，宪法从而成为公共服务根本法、“惠民根本法”。对各国民生宪法文本进行实证研究发现，社会事业建设并非现代社会才存在、才提出的问题，而是近代国家所固有的一项任务。如今约有70%的国家宪法规定了社会事业建设，其规范类型分为政策性规定和权利规定，基本内容涵盖教育、就业、社会保障和文化，从宪法结构上看主要分布在总则、基本权利一章或设立政策专章。绝大多数宪法对社会事业建设条款的可司法性没有明确规定，这是其效力问题被争论不休的文本根源。在宪法中规定社会事业建设，并在实践中给予其更有力的宪法保护，是各国致力于改善民生的一个重要选择。我国民生宪法的文本质量处于世界先进水平，关键是全面贯彻实施，以宪政来保障和改善民生。

【关键词】民生宪法；社会宪法；社会事业；宪法政策；社会权

 
    城邦（国家）不仅为生活而存在，实在应该为优良的生活而存在。[1]

    ——亚里士多德

    想象始终从属于观察被一致承认为任何健全科学思辨的首要基本条件。[2]

    ——孔德

    引言：问题与方法

    如今，宪法已与社会事业结下不解之缘。[3]现代宪法无论在理论上还是实践中，都在“国家法”（即组建国家、规范政权）的基础上增添了“社会法”（即保护社会、改善民生）之属性。宪法从国家法向社会法转变，从文本上看，就是从不规定或极少规定旨在扩大公民福利的社会事业建设，向较多规定这些内容的转变。[4]宪法中有关社会事业建设的条款，被德国学者称为“社会宪法”（Sozialverfassung）。[5]鉴于社会事业之核心问题乃民生，故笔者以为亦可称之为“民生宪法”。[6]那么，各国的民生宪法之具体图景如何，我们是否能从中寻求一些规律并获得新的启发？

    “一个希望受到应有的信任的理论，必须建立在有普遍意义的事实之上。”[7]正像所有科学研究的课题一样，我们还需要对宪法进行更多“经验上的研究”。[8]“少一点‘我认为’，多一点‘我发现’”，“定量化是当代社会科学研究的重要趋势之一。……定量研究问题虽然仅属于研究方法问题，但它实际上已经成为中国社会科学与国外现代社会科学的最主要差距之一。”[9]“在实证研究中，单纯依据资料的整理和分析而不必刻意追求得出结论，照样也可以在学术上作出贡献。”[10]在上述方法论的“教唆”下，笔者尝试对民生宪法开展文本实证研究，以统计数据来展现社会事业建设入宪的历史和现状，[11]为学界同仁提供研究资料；并细致梳理各国民生宪法之文本规范，以希促进我们对宪法之社会法属性、社会事业建设之立宪技术的深入体认；同时，尝试解答统计数据所直观反映之问题，将其结论以及隐藏于数据尚未被本文察觉的问题，一并求教于各位方家。

    一、国家的社会事业建设任务：入宪的历史和历史地入宪

    国家举办社会事业以保障民生，这对一般的史家来说，基本上是一个现代史上的章节，但事实上它早在近代思想家和革命家的代表作中成为一个话题。例如，被视为自由主义始祖的洛克认为，受到死亡威胁的人的生存权是“迫切和优先的权利”，为此，富足有余的人应该减少其获得“充分满足”的权利，这是“根本的自然法”的要求。[12]参加了美国独立革命和法国大革命的民主主义思想家潘恩在其名著《人权论》中提出，救济穷人的经费“不具有施舍性质，而是一种权利”。他还提出了包括免税、救济金、教育、就业等内容在内的社会改革计划，以期保障穷人的权利。[13]法国大革命著名领导人之一罗伯斯庇尔写道：“给予贫困者以必要的帮助，是富人对于穷人的神圣义务。”[14]

    显然，社会事业建设是近代政法哲学已开始考虑的问题，并且，这一考虑不仅仅停留在经典著述里，还步入了作为法律体系顶端的宪法典中。纵观历史，最早规定社会事业建设的宪法是1791年法国宪法，其第一篇《宪法所保障的基本条款》中规定了公共救助和公共教育问题。[15]1793年法国宪法的序言是罗伯斯庇尔起草的“新人权宣言”，其第21-23条分别规定了公共救助、教育和社会保障。1814年挪威宪法第一次规定了就业问题。[16]1874年瑞士宪法第一次规定了文化问题。[17]同时，瑞士宪法第27条第1、4款规定了教育，第34条详细规定了社会保险、社会救济和劳动保障等内容。我们看到，尽管社会事业理论和实践体系之成熟，经历了从慈善事业渐进成为社会救济事业，再发展到积极的福利事业，并最终形成为社会事业的过程，[18]但在近代早期宪法中均已涉及到这些内容。

    可见，几乎是在近代宪法诞生的同时（1971年法国宪法是欧洲大陆第一部、世界第二部成文宪法），社会事业建设就在宪法中占据了一席之地。因而我们说，社会事业建设问题、民生问题并非现代社会才存在、才提出的问题，而是近现代国家所固有的一项任务。

    然而，这项任务的重要性程度却呈现出明显的历史阶段性特征，如下表：[19]

    不同历史时期社会事业建设立宪（民生宪法）之数量及比例

    由上表可见，总体来讲，如今在宪法中规定社会事业建设的做法，在世界范围来看，约占70%，[20]属于大多数，可说是一个具有普遍性的宪法现象。当然，这一普遍性是人类历史步入现代之后才始出现的。对此，学界早有解释，笔者在此粗略地复述为：在近代，解放个性、张扬自由、充分发挥社会的自我调控机能才是国家生活中的主要矛盾，所以近代宪法还不具备大量规定社会事业建设、成为“社会法”所需的经济基础和思想土壤。

    而本文发现的问题是，由于以往研究成果未做定量统计，所以没有注意到上表反映出民生宪法的明显的阶段性特征——波浪式的反复，见下图：

   对此现象，本文尝试从政法思想及制度之影响的角度做出以下分析：

    （1）1917年之前较少规定社会事业建设，是因为“夜警国家”、“自由法治国”哲学占统治地位；1917年开始大量规定社会事业建设，是因为“福利国家”、“社会法治国”思潮兴起。这已是宪法学常识，此不赘述。

    （2）现在的问题是，社会事业建设立宪为什么在经历1917-1944年间的高峰之后，于1945-1965年间又出现大幅回落？这是因为，第一，上述统计数据不包含1945-1966年间制定的、如今已失效的一批社会主义宪法，主要是“东欧八国”和“东亚四国”的宪法，[21]它们都规定了社会事业建设。若将这批宪法计算进来，这一时期的民生宪法比例则接近60%，比例回落的幅度便减小了。第二，在资本主义世界，1945-1966年间民生宪法比例回落，缘于法西斯国家践踏人权的恶行使得“二战”结束后一段时间内新自然法学思想兴起，“福利国家”所必然要求的国家权力扩张遭受怀疑和反思，故而很多国家的新宪法放弃了对社会事业建设的规定，典型就是1949年联邦德国基本法将1919年魏玛宪法中列举的社会权全部删去，只规定“社会国”作为一条基本原则。

    （3）还应注意的是，尽管1945-1966年间比1917-1944年间在比例上有大幅回落，但在宪法总数大增的情况下，规定社会事业建设的宪法依然占到总数的一半。笔者认为这里的原因在于，新自然法学毕竟不同于古典自然法学，它交错着个人本位与社会本位两种倾向，而以社会本位倾向为主导。[22]“福利国家”思想非但未因质疑而退出历史舞台，反而还在1948年诞生的《世界人权宣言》中站住了脚根。《世界人权宣言》对经济、社会和文化权利的列举，对一些国家制宪产生了巨大影响。[23]

    （4）到了1966年之后，在宪法总数继续上升的情况下，社会事业入宪的比例大幅上升，这恐怕首先得归功于1966年底通过的《经济、社会和文化权利国际公约》。这部国际人权法领域中的丰碑性文件雄心勃勃地旨在促进全人类皆得享尊严的生活，它的理念和规范直接影响着各国立宪者的思绪。

    二、政策与权利：民生宪法之两种规范类型

    细察前文所举之法国、瑞士等近代的民生宪法例不难发现，这些条文并非法律规则，也不是法律原则，而是一种政策性规定，笔者称之为宪法政策，以对应于宪法规则和宪法原则。[24]在现代宪法中，政策是一种较为普遍的规范类型，其标志性用语有如“促进”、“鼓励”、“提倡”、“推行”等，这些用语与宪法规则条款中的“有权”、“必须”、“不得”、“禁止”等词语形成鲜明对比。

    民生宪法以规则的形式出现始于20世纪，立宪者用规定公民权利的方式来体现社会事业建设的内容。1917年墨西哥宪法除了有社会事业建设的政策规定之外，还第一次以权利规则规定了社会保障和就业：“任何人均有得到健康保护的权利”、“任何家庭均有权享有体面和尊严的住房”（第4条第3、4款）；“任何人均有从事尊严的、对社会有益的劳动的权利”（第123条第1款，该条还详细规定了休息权、最低工资、劳动保障等内容）。[25]1919年德国魏玛宪法第一次以权利规则规定了文化：“艺术、科学及其学理为自由”（第142条）。1936年苏联宪法第一次以权利规则规定了教育：“苏联公民有受教育的权利。”（第121条第1款）

    从内容来看，规定社会事业建设的宪法政策意味着国家对公民负有“生存照顾”[26]之义务，这一义务可推导出或者说对应着公民生存和发展所需的一系列权利——也即法学界所称的“社会权”[27]，或与时俱进地称之为“民生权（利）”[28]。因此，笔者将这类以发展社会事业、促进公民福利为直接目的的宪法政策称为“权利型宪法政策”。[29]权利型政策和社会权就是自现代宪法以来，世界上并存的两种社会事业建设立宪规范类型。这样，也就有了两种形式的民生宪法——政策型民生宪法和权利型民生宪法。[30]

    那么，哪种类型更受各国立宪者的亲睐呢？请看下表：

   不同历史时期宪法中社会事业建设条款（民生宪法）之规范类型统计

    由上表可见，（1）有权利型政策而无社会权的宪法数量很少，但比有社会权而无权利型政策的宪法多，这表明如果只采用一种规范类型来规定社会事业建设的内容，这种规范类型是政策，而不是权利（规则）。（2）有社会权而无权利型政策的宪法极少，比既无权利型政策又无社会权的宪法数量还少，这说明宪法一旦规定社会事业建设，基本上就会同时采用权利规范和政策规范。事实上，有些宪法在社会权之后紧接着规定促进该项权利实现的政策，1936年苏联宪法是这种立宪例的典型，[32]1945年之后的东欧八国社会主义宪法基本都仿此模式。

    宪法学界对政策入宪之利弊存在争论，[33]站在赞成之立场上，本文要提出的问题是，宪法规定社会事业建设，采用政策规范好，还是权利规范好？根据上述实证数据，社会事业建设立宪的最初选择是政策规范，更多选择则是政策规范与权利规范并用。从1917年开始，一些国家的立宪者将国家的社会事业建设责任“翻译”成一种权利赋予公民（即选择权利规范），但从总体来看，无论是单独采用政策规范还是单独采用权利规范的宪法都是少数，绝大多数宪法是混合采用，具体分两种情形：一是同领域并用，即在教育、就业等某一领域既规定政策又规定权利；二是跨领域并用，即在甲领域（如教育）中规定政策，在乙领域（如就业）中规定权利。就某一特定领域（如教育）而言，跨领域并用实质上只是单独采用。

    那么，（1）对于最初立宪选择是政策而非权利的问题，本文认为这或许反映了立宪者对社会福利之权利性质持犹豫态度（尽管潘恩早就主张其乃一种权利）。（2）对于跨领域并用来说，立宪者是选择政策还是权利，其背后的主要原因很可能在于对该项社会事业建设作为法规范之实施可期待性的判断。详言之，对于普通民众而言，规则的实施可期待性总是高于政策（尽管社会权的效力在学理和判例上皆存疑，但其毕竟具有规则之形式）。因此，如果对于某一领域的建设无速成之把握，立宪者一般就会选择政策规范，这既可表明国家将尽力为民服务的决心，又可避免因财力有限等因素导致政策目标难以实现从而对宪法权威的损害。（3）同领域并用的做法，则显示出对社会事业建设任务浓墨重彩的强调。虽然，无论社会主义的民生宪法还是资本主义的民生宪法，都既有政策规定又有权利规定，但同领域并用的立宪方式则是社会主义宪法的显著特点。这反映了社会主义国家立宪者对保障和改善民生的豪情壮志（不论其是否理性），他们较少考虑宪法实施的可期待性，而更看重的是宪法对公民的凝聚和动员作用，例如毛泽东在《关于中华人民共和国宪法草案》中说到：“我们现在要团结全国人民，要团结一切可以团结和应当团结的力量，为建设一个伟大的社会主义国家而奋斗。这个宪法就是为这个目的而写的。”[34]

    三、民生宪法的主要内容及其规定之繁简

    综合各国宪法的规定情况，教育、就业、社会保障（包括社会救济和社会保险）以及文化是民生宪法的基本内容。从时间、空间两个维度来考察上述四方面的立宪情况如下：[35]

    不同时空宪法中社会事业建设条款（民生宪法）之内容及其规范类型统计

    上表反映出：

    第一，在内容方面（即不论以政策形式规定还是以权利形式规定），（1）以时间维度的考察结论是：各国宪法对社会保障的规定是最多的；其次是教育，再次是就业，但都相差不大；规定最少的是文化，且与社保、教育、就业的规定数量差距较大。（2）从空间维度来看，欧、亚国家的宪法也呈现出上述规律，但其他几个洲的情况则缺乏规律性。总之，时、空两个维度的统计数据至少说明了：发展教育和健全社会保障是各国普遍重视的社会事业建设内容。

    第二，在规范类型方面，（1）采用政策形式规定得最多的是教育，社保紧随其后，规定得最少的是就业。（2）采用权利形式规定得最多的是就业，其次是社保，规定得最少的是文化。（3）从政策条款与权利条款的数量对比来看，无论是时间维度还是空间维度都呈现出这样的规律：就业权利规范多于就业政策规范；而在教育、社保、文化方面，则是采用政策规范多于采用权利规范。

    进一步细致考察各国民生宪法的内容，笔者发现，除了就业政策和就业权的内容本身即是具体的之外，在教育、社会保障和文化方面，存在着笼统规定（简）和具体规定（繁）之分。例如，在教育事业方面，它涉及义务教育、中等教育、高等教育等具体内容，如韩国宪法（1987）规定了义务教育、终身教育两项具体内容（第31条），而不是笼统规定教育。只作笼统规定的如印度尼西亚宪法（1945）第31条：“政府制订并实行一种国民教育制度，其办法以法律规定之。”

    在社会保障事业方面，它涉及生存保障（免于饥饿）、健康保障（医疗卫生）、住房保障以及专门针对老、幼、病、残、妇等的特殊群体保护等具体内容，如厄瓜多尔宪法（1984）在第25、29、30条对上述四项具体内容作了规定，而非笼统规定社会保障。只作笼统规定的如哥伦比亚宪法（1983修正）第19条第1款：“公共救济是国家的职能。此种救济应给予那些身体条件不能从事劳动而又缺乏生活资料、无权向其他人要求救济的人。”

    在文化事业方面，它涉及科学技术、文学、艺术等具体内容，如芬兰宪法（1919）第78条对上述三项具体内容作了规定，而非笼统规定文化。只作笼统规定的如格鲁吉亚宪法（1995）第34条第1款：“国家促进文化的发展，为公民创造自由参加文化生活的条件，发掘和丰富特色文化，承认民族和全人类的价值，加深国际文化交往。”

    还有不少宪法在同一问题上，既作笼统规定，又作具体规定。例如，荷兰宪法（1983）第23条既对教育政策作了笼统规定，又具体到了公办教育、私立教育以及初等教育。乌克兰宪法（1996）第46条对社会保障作了笼统规定，第47、49、52条又分别规定了住宅、健康、保护儿童等具体内容。巴拿马宪法（1983修正）第75、76条对文化作了笼统规定，第78、79、80条又分别规定了科学技术、艺术、历史遗产等具体内容。

    在作具体规定的情形中，有些宪法规定的具体事项较为全面，有的则只规定某一个具体事项。以教育政策为例，俄罗斯宪法（1993）第43条具体规定了学前教育、基础普通教育、中等职业教育和高等教育，爱尔兰宪法（1937）第42条则只规定了义务教育。

    统计发现，各国宪法对教育事业、文化事业进行具体规定，都是采用的权利型政策规范。在社会保障事业方面，权利型政策规范和社会权规范分别都存在笼统规定与具体规定的情况。另外，有些美洲国家的宪法对社会事业建设规定得很详细，如巴拿马宪法（1983修正）共用了66个条文（第51-116条）、洪都拉斯宪法（1982）共用了71个条文（第111-181条）。

    权利型政策规范的内容繁简情况见下表：

   不同历史时期宪法中权利型政策（政策型民生宪法）之内容繁简统计

    从上表可见，（1）规定教育政策、社会保障政策的宪法中，既作笼统规定又作具体规定的宪法占多数；规定文化政策的宪法中，则是仅作具体规定的宪法占多数。（2）在社会保障政策中，仅做笼统规定的情形是最少的。这说明，很多国家的制宪者都不满足于仅作“国家建立健全社会保障制度”这样简单笼统的规定。这无疑是正确的，因为社会保障的内容很丰富，不做具体规定，笼统的社会保障条款就很容易沦为一句空话。

    四、专章化之魅惑：文本结构中的权利型政策

    以宪法文本结构为考察视野可发现，以社会权规范为载体的社会事业建设当然规定于宪法中公民基本权利一章（篇），但以政策规范为载体的社会事业建设在各国宪法中有着不同的位置。

    从内容上讲，宪法政策是宪法中国家机关和基本权利这两大传统内容之外的第三种内容。从形式上看，一些国家的宪法结构也发生了变化——专门设立了与基本权利、国家机关等部分处于同一结构层次的政策专章，其中就含有社会事业建设条款。最早设立政策专章的是1917年墨西哥宪法，其第六编名称为“劳动与社会保险”。1919年芬兰宪法规定的社会事业建设仅有教育和文化，均置于第八章《教育》之中。

    但从世界范围来看，并非所有宪法都设立了政策专章。权利型政策条款在宪法结构框架中有四个“容身之所”：

    （1）政策专章。例如上述芬兰宪法第八章《教育》，以及印度宪法（1949）第四篇《国家政策之指导原则》、科威特宪法（1962）第二部分《科威特社会的基本组成要素》、巴西宪法（1969）第三编《经济和社会秩序》和第四编《家庭、教育和文化》等。

    （2）基本权利专章。例如日本宪法（1946）第三章《国民的权利与义务》、西班牙宪法（1978）第一章《基本权利和义务》、海地宪法（1987）第三编《公民的基本权利和义务》等。基本权利专章若有分节的，又有两种情形：（1）以专节规定权利型政策，例如西班牙宪法第一章第三节《社会和经济政策的指导原则》；（2）以专节规定社会权，其中含有权利型政策，这种立宪例不少，例如委内瑞拉宪法（1961）第三章《公民的义务、权利及保障》之第四节《社会权利》，土耳其宪法（1982）第二编《基本权利和义务》之第三章《社会、经济权利和义务》等。

    （3）总则。例如瑞士宪法（1874）第一章《总则》、圭亚那宪法（1980）第一部分《总则》之第二章《政治制度的、经济制度的和社会制度的原则和基础》、马来西亚宪法（1984修正）第十二章《总则及其他》、保加利亚宪法（1991）第一章《基本原则》等。

    （4）序言。据目前所掌握的资料，这种情况仅5部宪法：法国1793年宪法、中非宪法（1961）、乍得宪法（1962）、马达加斯加宪法（1975）、巴布亚新几内亚宪法（1975）。

    从时间、空间两个维度来考察权利型政策条款在宪法文本中的位置情况如下：

   不同时空宪法中权利型政策条款（政策型民生宪法）之文本位置对比

    从上表反映出，

    第一，尽管“二战”后，宪法中设立政策专章的做法有所增加，但它并没有像权利型政策入宪那样，成为一个大多数的现象。在社会主义宪法中也只有古巴（1976）、朝鲜（1972）和越南（1992）三部设立了政策专章。所以无论姓“资”姓“社”，将社会事业建设写入权利专章都是主流的做法。

    第二，权利型政策条款在宪法文本中位置不是唯一的，即有些宪法在两个或几个部分中都有规定，分三种情形：（1）同时见于权利专章和政策专章，如墨西哥宪法（1917）[36]；（2）同时见于总则和权利专章，如俄罗斯宪法（1993）[37]；（3）同时见于总则、权利专章和政策专章，如古巴宪法（1976）[38]。南美洲国家的宪法规定权利型政策的位置最为单一。而位置不单一的情况在亚洲国家的宪法中最多，有11部宪法在两个部分规定有权利型政策。

    第三，除了大洋洲之外，其他五大洲的宪法都呈现出相同的状况：权利型政策规定于权利专章多于政策专章。但权利型政策见于总则或者序言的现象缺乏规律性。