宪法解释的“第三条道路”——伊利和德沃金的宪法解释理论之比较

    因此，对德沃金来说，所谓的原则或权利，其最终的来源只有一个，即平等的关怀和尊重。正是根据这一更为抽象的原则或权利才衍生出政治实践中的种种具体“基本权利”。对德沃金来说，“基本权利”一词不仅仅意味着重要的个人目标和价值，更重要的是，它是自由主义平等观念的个人价值的具体化，是可以和有利于共同体整体福利的目标相抗衡的“王牌权利”。这种“王牌权利”确保公民在一个“由多数人说了算”的民主社会里仍然具有政治和道德上的独立性。

    四、程序模式与原则模式的比较

    我们看到，宪法解释的妥当方式问题必然衍生出两个彼此纠葛的问题—司法审查的正当性和适当界限，这是伊利和德沃金所共同面对的。二者的出发点也具有某种文化同根性，即都以平等原则和政治多元主义为论证的前提，并且在宪法解释的总体方向上都在遵循着某种“中立原则”。[27]但是，正如我们所看到的，宪法解释的程序模式和原则模式是两种策略上完全不同的理论，一个是规避价值的，一个是直面价值的。“就政治哲学而言，道德绝对主义者和道德相对主义者这两派立场截然不同的学者，也都分别以他们各自的理论语言，拥护和捍卫民主政治—前者支持民主，主要乃是因为民主是自然法的一项基本教义；而后者则认为，这个世界上并没有道德定律可言，而民主正是最能够自然顺应这项基本理解的制度设计”。[28]事实上，正是伊利和德沃金在价值客观性问题上的不同认知，直接导致了二者对于平等原则和民主观念的不同理解，以及由此所衍生的宪法解释方法、路径上的差异。伊利虽然没有详细论证其在价值客观性问题上的观点，但正如前文所述，在其对程序性审查路径的论证中已经明显地表明了怀疑主义的态度。相比之下，德沃金更为详尽地阐述了其在价值客观性问题上的肯定立场。[29]这一基本观点上的不同，更为具体地体现为二者在法律观和民主观上的差别。

    （一）预设式法律观与诠释性法律观

    作为在司法审查当中“法官适用和解释宪法的妥当方法”，程序模式和原则模式的旨趣可谓南辕北辙。究其实质，乃是由于二者对于法官在宪法案件中所适用的“法律”认识上的不同造成的。也就是说，对于“什么是法律”这一根本问题的分歧导致了伊利和德沃金在司法审查当中“法官应如何行为”问题上的不同观点。

    虽然伊利在其理论阐述过程中并没有具体说明其对于“法律”的理解，但是，从其相关的论述当中不难看出，伊利所理解的、可为法官所适用的“法律”是一种隐含在法律文件当中的客观规范，它不依赖于解释主体而存在，并可通过体系性的解释方法得到“发现”。尽管在具体的解释方法上，伊利比以往的文本主义者更为灵活，但在对于“法律”的理解上其并没有超出传统文本主义在实证法体系内寻找预先存在的“正确答案”的解释路径。这种解释路径是建立在主客体两分的“预设式法律观”的基础之上的。这种法律观的持有者认为，虽然有时法律的规定并不明确，人们对它的理解存在分歧，但事实上正确的理解只有一个。“可适用于具体案件的法律规范”早已预先存在于法律文本当中，只要法官采取有效的技术和方法，它们就可以被找到并得到正确适用。所以，法律文本本身并没有什么缺憾，存在缺憾的是人类认识事物的能力。预设式法律观将法律当作一种预先存在的“事实”，法官解释法律的过程就是在试图发现这一“事实”，解释本身无需也不能掺杂法官个人的价值判断，因此，预设式法律观下的法官不能也无需做政治决定。“法律应该如何”这类政治决定应在法律的制定过程中作出，它与“法律实际上为何”是两个不同的问题，只有后一个问题才与“法律是什么”相关，并且属于法官职责范围内的提问。

    与伊利不同，德沃金对其原则理论背后的法律观的阐述较为明确，诠释性法律观是建构性诠释理论的重要基石，建构性诠释方法本身正是诠释性法律观的具体化。诠释性法律观主张，法律并非不变的实体，伴随着主体对其每一次的理解与应用，它的内涵也不断地被确定与延续。也就是说，法律并不具有独立于主体的实在性，法律在根本上是一种关系性的存在。法律是规范与事实之间的对应关系，具体说来，立法者将法律理念与可能发生的事实相对应，得出实在法律规范；法律适用者又将法律规范与真实的个案相对应而得出具体判决结论。不论是法律规范还是具体判决都不是法律的含义所在，构成法律不变内涵的只有它们得以导出的、有主体参与其中的“关系”。

    这是一种本体论的法律诠释学，它秉承了哲学诠释学的立场，主张“理解”是一个文本意义与解释者的“前见”之间的诠释学循环过程，二者共同缔造解释的结果，而并非是一个由文本至解释者的单向意义的传递过程。具体到法律的“解释”问题上，法律的意义也就不是预先存在的、可以经由方法得以“发现”的对象，而是经由法律适用者之手而发生的制定法规范（应然）与案件事实（实然）之间的对应、类比关系。在这个过程中，“法律是什么”不可能在回避“法律应该是什么”的情况下而获得回答，或者说，“法律应该是什么”本身就是“法律是什么”的一个不可或缺的组成部分。

    因此，在德沃金的宪法解释理论当中，法官解释法律的过程不仅不可避免地包含价值评判，而且法官应当大胆地依“原则”作政治裁判，这是由法律本身的性质所决定的。

    （二）程序性民主观与实质性民主观

    民主立法的合宪性问题是宪法解释理论的终极关怀所在。在探索这一问题过程中，代议机构与司法机构相互之间的地位关系是任何宪法解释理论都无法回避的问题。事实上，这是一个有关“民主观”的问题。当然，“民主”并非是一个不具有任何共识性成分的概念。“有一个假定，它似乎已经成了信仰民主的人必须预先设定的条件，那就是公民在参与统治的时候应当被当作政治上平等的个体”。[30]至少就伊利和德沃金而言，仍然可以找到“政治平等”这个具有较高抽象程度的出发点，而不是“多数人可以控制一切”。但是，出发点相同并不意味着路线相同。在伊利与德沃金的理论比较中可以发现，在很大程度上，正是由于二人对“民主应该如何”或者说“政治如何平等”的不同解读，使得他们对于“立法与司法机构在民主制度下的地位关系”与“宪法解释应遵循何种方式”等问题的回答显现出不同的轨迹。

    对于伊利而言，在现实的政治生活中，以政治平等为目标的民主只有通过代议机构才能实现。伊利认为，在美国，民主的理想到现实的转换主要借助了一种被称为“实质代表（虚拟代表）”的理念。“实质代表”的理念最初用来指称“在殖民地没有投票权的人的利益可以被在英国具有类似地位的有投票权的人来代表，因为投票者所通过的法律同样适用于自己”这一古老观念，被伊利用来指称在代议政治中“参与的有效性”。出于“有投票权却无实质上的影响力的政治弱势者”的利益保护的需要，有利于强势者的“少数服从多数”的规则必须受到限制，这种限制主要体现在两方面：保障政治上的弱势者接近政治程序的机会平等和每一张选票的影响力相同。前者是形式上的参与机会，后者是实质上的参与机会。总之，伊利的民主观是一种以强调“政治参与有效性”为特征的程序性民主观。这种民主观不涉及代议政治分配结果的合理性，而只着眼于代议政治准入规则的公平性。因为，对于伊利而言，代议民主程序是一种“纯粹的程序正义”，根据罗尔斯的观点，“在纯粹的程序正义中，不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被人们恰当的遵守，其结果也会是正确的或公平的，无论他们可能会是一些什么样的结果”。[31]通过这种不涉及结果的程序性民主观，伊利才有可能使司法审查走完全的程序性路径。

    在伊利所塑造的以立法机关为核心的程序性民主观之下，司法机关全无处理价值问题的能力，而只负责辅助性的监督代议机关。这是一种以立法机关为重心的权力分配模式，为了保障立法权由代议机关垄断，伊利极力反对授权行政立法。在这种模式下，不但行政机关能力较弱，司法机关的地位也较为次要、作用极为有限。相应地，司法审查的范围也较为狭窄。总体而言，这是一种较为符合传统上人们对于立法、行政和司法机关功能界限看法的保守的权力关系配置模式。

    相较之下，德沃金理论背后的民主观具有更多的实质性特征。如果说伊利将代议民主过程视为一种“纯粹的程序正义”，德沃金对代议民主过程的看法则更接近“不完善的程序正义”，“不完善的程序正义的基本标志是，当有一种判断正确结果的独立标志时，却没有可以保证达到它的程序”。[32]对德沃金来说，政治平等在法律领域体现为公民基本权利的无差别享有，这些基本权利就是判断代议民主程序输出结果是否正确的独立标志。代议民主程序本身并非民主的全部，甚至并非最重要的部分，虽然它也有保障公民基本权利的功能，但是由于在“多数决”规则的影响下，公民个人的基本权利极有可能因保护多数利益的需要（公共利益）而被不当地牺牲，捍卫个人权利的重任最终只能由法院来担当。由于法院是公民权利的最可靠受托人，法院就成为政治平等的最忠实卫士，法院不仅能够作出有关“公民是否有某种基本权利”这类实体的价值判断，而且是在这类问题上最具有发言权的机构。

    显然，在德沃金的民主观念之下，司法机构的地位被大大提升，它不仅不和民主发生矛盾，甚至它还和民主之间保持着最和谐的步调，立法机构不仅不能独立担当民主的重任，它甚至是民主最应防御的敌人，因为多数人的暴政是反民主的。因此，以德沃金的实质性民主观观之，传统的权力配置模式被打破，司法机关的功能与作用范围得到前所未有的拓展，司法机关至少已经成为民主的核心机构之一。提升司法机构权能和司法审查范围的部分结果就是，立法权的行使不能仅仅是权力的运用结果，而必须具有更多的政治道德基础，这正是和实质民主理念相一致的政治实践要求。

【注释】
[1][法]托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1988年版，第109页以下。
[2][英]哈特：《英国人眼中的美国法理学：噩梦与高贵之梦》，载哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版，第129-152页。
[3][美]伊利：《民主与不信任》，刘静怡等译，商周出版社2005年版，第90页。
[4]前引[3]，第89页。
[5][美]惠廷顿：《宪法解释—文本含义、原初意图与司法审查》，杜强强、刘国、柳建龙译，中国人民大学出版社2006年版，第21页。
[6]前引[3]，第7页。
[7]第四注脚内容为：“当一项立法由表面观之，乃是宪法所明文禁止者时，例如宪法增修条文第1条至第10条，推定为合宪此一原则的适用范围，可能就会受到限缩；同时，因为宪法增修条文第14条的涵摄功能，宪法增修条文第1条至第10条的规定，也适用于各州……现在无需考量的是，限制了那些我们通常期待用以废止不满意之法律的政治程序的立法，由于增修条文第14条的概括限制，凡是涉及限制上述政治程序的法律，将受到较诸其余多数类型的立法更为严格的司法审查。唯本案也无需探究的是，针对特定的宗教、国族或种族少数所制定的法律，可能需要相对上更为缜密严格的司法审查；针对孤立而对外隔绝的少数所形成的偏见，是否可能是一种特殊的状况，极为可能严重削弱和少数保障紧密相关的政治过程的运作，因而相对而言也需要比较缜密严格的司法审查。”
[8]前引[3]，第115页。
[9]前引[5]，第2页。
[10]前引[3]，第150页。
[11][美]桑斯坦：《权利革命之后：重塑规制国》，钟瑞华译，中国人民大学出版社2008年版，第138页。
[12]前引[3]，第63页。
[13]NLRB v. Federbush Co. , 121 F. 2d 954, 957 (2d Cir. 941)．转引自前引[11]，第129页。
[14]前引[3]。
[15]前引[3]，第119页。
[16]参见[英]克雷格：《英国与美国的公法与民主》，毕洪海译，中国人民大学出版社2008年版，第66页。
[17]前引[3]，第148页。
[18]参见Dworkin,A Reply by Ronald Dworkin, in Marshall Cohen ed, Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence, Rowman＆Allanheld Press, 1983.
[19]参见前引[18]Dworkin文。
[20]参见Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978，pp. 82-84.
[21]参见Donald H. Regan, Gllesses on Dworkin: Rights, Principles, and Policies，载前引[18]Marshall Cohen ed书．
[22]前引[3]，第66页。
[23]Ronald Dworkin, Law’s Empire, Harvard University Press, 1986, p. 255.
[24]Ronald Dworkin,A Matter of Principle, Clarendon Press, 1986, p. 171.
[25]Joseph Raz,Professor Dworkin’s Theory of Rights, in Political Studies, 1978，Vol. 26.
[26]参见前引[24]，p. 197.
[27]宪法解释应遵循“中立原则”最早由威克斯勒教授提出，这一观点在美国宪法解释领域影响深远。参见[美]威克斯勒：《走向宪法的中立原则》，张千帆译，载张千帆组织编译：《哈佛法律评论译：宪法学精粹》，法律出版社2005年版，第35-75页。
[28]前引[3]，第13页。
[29]参见Ronald Dworkin, Objectivity and Truth: You’d Better Believe It, Philosophy and Public Affairs, No. 2.(1996)，pp. 87—139.
[30][美]达尔：《论民主》，林猛译，商务印书馆1999年版，第69页。
[31][美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第86页。
[32]前引[31]，第86页。