论良心自由作为现代宪政的基石—一种康德主义的进路

    综上所述，在康德看来，“人的尊严”的命题无非是理性的形式命令，其本身是源自人的理性自律，而人之所以能够自律恰在于人是自由的。康德认为他律无法达到道德命令，更无法构成一个尊严的人，他律是意志在自身之外寻找规律，是对象通过和意志的关系，给予意志以规律。这样的关系，不论以爱好为基础，还是以经验现象为基础，所发出的只可能是假言命令。人的道德自由，既是人的尊严的基础，人作为目的的实际也就是人作为道德的人受到尊重，侵犯了人的道德自主，也就是良心自由，就是把人当作手段。

    为此，良心自由是人的人格形成发展的前提条件，也是人之获得尊严的基础。作为形式的命令“人的尊严”若无良心自由的内容，是没有意义的。从这个角度看，联邦德国基本法第二条是第一条的基础。德国宪法法院在终生监禁案中，归纳到：

    “如果国家强制剥夺一个人的自由，而不提供其重获自由机会的话，则是有违人的尊严的理念。即使被判决终生监禁的人，刑罚的制度的运作仍应朝着促进其改过自新而努力，帮助他们保持应对丧失自由而来的危害的能力，特别是应对损害其人格的改变。”[33]

    宪法法院据此认为，终生监禁是合宪的，但其程序必须有利于真正的改过自新，必须使个人的内在价值得到尊重。从中可以看到，良心自由所代表的道德自主是作为人的尊严判断的价值标准。在变性手术案，宪法法院归纳到：基本法第一条第一款之保护人的尊严一如个人之在个体和自识的基础上对自己的认识。其中一点就是个人可以为自己决定，自主决定自己的命运。[34]

    良心自由同时还作为人的尊严的界限而存在。现代国家由于“人的尊严”的客观功能，国家所保障的人权不仅局限于自由权，而且在社会权领域得到了极大的扩展。但对社会权，以及社会权与自由权的关系一直存在争议。大须贺明教授在其著作《生存权论》中对社会权和自由权的关系做了分析，他论述到：“社会权的保障决不是单纯的对市民社会的让步，而是一种积极的主动的社会措施。其根本目的，在于市民国家为了解除在现代这个崭新的历史阶段中出现的经济与社会的矛盾，恢复资本主义社会的经济秩序和社会秩序，在今后使自己得到充实”。他肯定了社会权的历史性质和功能，但进一步理清了社会权和自由权之间的关系。

    “一般说来，不管使近代还是现代，自立原则均是市民社会的基本原则。这种原则的重要根基，是最大限度地尊重个人的主体性和自立性的理念。只是现代资本主义诱发了贫困和失业等一系列社会弊病，而且此类弊病并非是由个人的责任造成的，而是社会的不正常现象。它破坏了国民的生活，使他们失去了应该享有的自由。而且因为如此社会弊病危害到了市民社会本身的继续存在，所以在一定程度上，即在消除这些社会弊病、恢复市民的自由和权利这样的限度上，国家应对市民的现实生活和劳动机会进行保障。但如此对社会权的保障和经济自由是有一定限制的。因而，国家在进行保障之时存在着一种基本制约，即在消除那些社会弊病、恢复市民的自由和权利这样的限度上，国家才助市民们一臂之力”[35]。

    如此而言，与其说社会权是人的尊严的需要，不如说社会权是为了保障人的道德自主和人格自立，而且社会权的保护界限也在于此。社会权和自由权作为具有历史承继关系的权利，共同组成了现代宪法权利的基本框架，两者之间的关系也有良心自由来界定，自由权是基础，社会权是补充；自由权是目的和原则，社会权是一定限度内的方法和手段，因为毕竟自由权直接体现和保护着人的道德自主，社会权潜藏着对人的道德自主的侵犯。

    不过社会权的结构也蕴涵着“人的尊严”和良心自由的分野。在康德的表述里，“人的尊严”并不仅仅是良心自由的表达。虽然人的尊严的基础在于人的道德自主，但康德所讲的道德自主主要是理性自主，而由此产生理性的自律使人获得尊严。换句话讲，若要深究，康德可能会认为只有理性的人才配享人的尊严。但问题是理性对人来说并非自然而然的，人总是受到感性的诱惑，而不一定会遵守理性命令，为此理性命令对人而言构成了强制。“人的尊严”既作为良心自由的诉求存在，更是作为维护目的王国的绝对道德命令存在。在这个意义上看，“人的尊严”是客观面向的道德强制命令。 并且“人的尊严”的强制效力是有实践理性所赋予的客观目的王国所必然带有的，这种强制性具有一定的客观性。

    在实证法上，“人的尊严”作为客观价值与良心自由作为主观诉求两者的差异具体体现在几个方面。

    第一，“人的尊严”伴随着义务，它是康德在社会相互的层面上对人的认识。在结构上，“人的尊严”是权利义务的综合体。良心自由不是绝对的，社会必须寻找兼容个人自由的准则，这个准则必然相应地限制良心自由。而“人的尊严”正是社会作为自由综合体的价值表达。

    第二，“人的尊严”是客观价值，而良心自由是主观权利。客观价值不仅要求国家尊重，更要求国家积极实现。社会权在现代社会的发展，一方面固然由于社会发展的需要，另一方面也源于对“人的尊严”的客观面向的认识。“人的尊严”作为客观价值，也是德国法上宪法权利“第三人效力”的原因。

    良心自由和“人的尊严”的分歧在德国行政法院的露体表演(Peep Show)一案集中地体现出来。该案中，原告申请从事露体表演的许可。原告打算让一个妇女在舞台上裸露身体，而让观众在舞台周围坐在个人包间观赏。个人只要付钱就可以从个人包间看到舞台。公共当局则以违背公共道德拒绝。联邦行政法院支持了这一决定。德国行政法院之所以拒绝给予露体表演许可，原因在于：

    “单纯的裸体表演不会违背人的尊严，比如在平常的脱衣舞表演中没有将人客体化。脱衣舞和当前露体表演有着根本不同。脱衣舞表演是在表演者可以看见的观众面前，其表演与传统的舞台和舞蹈相一致，使得表演者的个体性没有受损。在露体表演中，表演者处于卑下的地位，被当作客体。表演的环境总的来说使表演交易化——妇女为了钱而暴露自己沦为观众的性趣的客体。 对人的尊严的侵犯并不能因为妇女的自愿而得到豁免。人的尊严是客观的、不能自行处理的价值。。。在这里人的尊严必须得到保证，因为人的尊严是客观性的价值，其意义不仅仅是个人性的。”[36]

    但评论者则认为，公共当局忽略了人的尊严的含义：人的尊严首要的是尊重个人的自主决定，国家无权规定个人的正确或者尊严的生活方式。联邦行政法院把自己对人的尊严的观念强加与他人，这导致把人当作国家的客体。[37]

    这个案件涉及到“人的尊严”的界限之所在。康德的理论一方面强调价值的客观秩序，另一方面又反对公民反抗主权者的权利，这种理论方法必然蕴含着主权者以价值的客观秩序为名滥用权力的可能。在这种情况下，如果没有强调“人的尊严”的界限是良心自由是危险的。也就说，固然“人的尊严”作为客观的价值秩序可以对公民的良心自由进行限制，但这种限制必须是良心自由的限制。换句话说，宪政秩序反对的是消灭良心自由的良心自由，例如卖身为奴就是这一类自由，如果承认了这一类自由则良心自由本身也就不存在。而在露体表演案中，其实我们看不到露体表演和脱衣舞表演有何根本的不同。为此，如果忘记了良心自由的基础，就可能存在着滥用“人的尊严”的危险。

    六、良心自由作为宪政的基础

    如果说“人的尊严”是强度的康德遗产的话，那么良心自由就是康德的适度理论。这个适度理论不仅是康德法权哲学的核心，直接影响了德国基本法；它还可以被植入近代的社会契约论中，并被其他国家宪法所接受，成为现代宪政的基石。前面在论述社会契约论时虽然指出了由于社会契约本身并无实据，权利和权力两分的做法难以成立，所以康德不通过人民的意志而直接将道德义务作为政府义务的来源。但洛克的权利和权力两分的做法却有其合理性，并对美国宪法产生了重大的影响。卢梭和霍布斯在论证人民主权的时候，因为过于迷信主权的绝对性，而产生了权力吞噬权利，为暴政留下伏笔的后果。而洛克的做法则不然。在洛克看来，政府之享有权力原因是人们的授予，政府只有在公民授权的范围里面进行管理，而不具有绝对的权力。洛克的理论客观上形成了两个世界，一个是政府，政府的权力是有限的；另一个是公民，公民的权利只要是没有放弃并授权给政府就是无限的。所以，虽然洛克一直强调人们放弃权利是出于个人更好地保护自己自由和财产的动机，社会或由他们组成的立法机关的权力绝不容许扩张到公众福利之外，而是必须保障每一个人的财产，但实际上根据洛克的理论哪一种权利更重要已经不是关键的问题，因为洛克已经确立了一个免于政府的一般自由权。洛克这一思想对美国宪法产生了重要的影响。美国制宪当时就将界定和限制政府权力当作首务，因为在他们看来限制政府权力自然而然就保障了公民的权利，至于公民的幸福则是每个人自己的事情，只需要保障它们不受到政府的干扰。[38]这导致美国宪法虽然之后通过不断扩充权利法案确认一系列权利，但美国宪法始终在追求对各种消极权利的价值中立的立场。[39]

    但是如果宪法需要判断的话，就一定要进行价值选择和权衡。宪法或者宪法的裁判一定要在具体的案件中自由是什么，自由的界限是什么，这一系列都不可避免地体现了宪法的价值内涵或者法官对宪法价值内涵的理解。而这种价值判断必然内涵着某种对人的理解。在这个意义上，即使是美国宪法也无法到洛克的论述中去寻找价值基础。洛克过分地强调财产权，洛克将权利的起源、范围和目的一概归之于财产，但是“财产权固然是人权的重要构成,但毕竟是自由的保障而非实现”。[40]洛克没有提供一种对人的价值的认识，即使洛克谈到良心自由和宗教宽容，其理由也在于内心世界非国家所宜涉及，仍然是其国家和公民两元论的延伸。

    那么，德沃金正是在这个背景下，基于美国宪法的现实，在洛克两元论的框架内纳入了康德的理论。德沃金往往在政府和人民两元之间谈论权利。他说，人为什么具有反对政府的权利，和两个观念相关：人的尊严，政治上平等。[41]德沃金相信权利是罗尔斯契约论的基础，乃至是国家建立的基础。“以权利为基础的理论的基本思想是，不同的个人有自己个人的利益，如果他们希望，他们有权利保护这些利益。在形成这样一个理论的过程中，确认个人根据自己所享有的任何权利而否决的制度是很自然的，因为这些权利是基本的”。[42]德沃金并未深入地分析他所理解的人的尊严和权利究竟为何物，而局限于经验层面分析权利和政府的关系。但我们仍然可以看出其所谓权利蕴含着人对独立道德自我的追求，属于超验的良心自由的范畴。德沃金一方面认为政府不应持有自己特定的立场，批评德福林的观点—— “社会的确有权保护其核心的、有价值的制度，以便反对广大社会成员根据道德原则所不赞成的行为”（326）。另一方面，德沃金并非简单地认为政府只有消极的义务，他认为政府的中立蕴涵着对良心自由的平等尊重， “权利制度是至关重要的，因为它代表了多数人对尊重少数人的尊严和平等的许诺”，

    “我设想我们所有人都同意政治道德的如下假定：政府必须关心它统治下的人民，就是说，把他们当作有能力经受痛苦和挫折的人；政府必须尊重它统治下的人民，就是说，把他们当作根据他们应当如何生活的理性概念有能力组织起来并采取行动的人。政府必须不仅关心和尊重人民，而且必须平等地关心和尊重人民。”[43]

    德沃金强调所有的人都应该享有同样的自由。所以，侵犯一个相对重要的权利，意味着把一个人不当人来对待，或者给予他的关心少于对其他人的关心。“保护权利的制度是建立在这样的信念之上的，即上述做法是极大的不公平，这种不公平是如此之重大，因此在社会政策和社会效益上为防止这种不公平而付出增值的代价是值得的”。[44]这样，德沃金在政府公民两元论的框架下，吸收了康德关于人的认识，树立了良心自由在现代宪政的基石地位。良心自由的基础地位为其批判功利主义，也为其成功地解决善良违法、少数人权利等等现代宪政问题提供了钥匙。

【注释】
[1][英]拉吉罗：《欧洲自由史》，杨军译，吉林人民出版社2001年，第25页。
[2][法]贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文等译，商务印书馆1999年版，第27页。
[3][英]阿克顿：《自由与权力》，侯建 范亚峰译，商务印书馆2001年，第310页。
[4][美]D?贝尔：《资本主义文化的矛盾》，赵一凡等译，三联书店1989年版，第61页。
[5][英]霍布斯：《利维坦》，黎思复  黎延弼译，商务印书馆1997年版，第141页。
[6][英]霍布斯：《利维坦》，黎思复  黎延弼译，商务印书馆1997年版，第141页。
[7][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第23页。
[8][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第25页。
[9][英]洛克：《政府论》下篇，叶启芳等译，商务印书馆1964年版，第78页。
[10][英]洛克：《政府论》下篇，叶启芳等译，商务印书馆1964年版，第74页。
[11][德]康德：《康德著作全集第8卷》，李秋零译，中国人民大学出版社2007年版，第301页。
[12][德]康德：《康德著作全集第8卷》，李秋零译，中国人民大学出版社2007年，第301页。
[13][德]康德：《康德著作全集第8卷》，李秋零译，中国人民大学出版社2007年，第303页。
[14][德]康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1990年版，第193页。
[15][德]康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1990年版，第193页。
[16][德]康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1990年版，第195页。
[17][德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第43页。
[18][德]康德：《康德著作全集第6卷》，李秋零译，中国人民大学出版社2004年，第395页。
[19][德]康德：《康德著作全集第6卷》，李秋零译，中国人民大学出版社2004年，第406页。
[20][德]康德：《康德著作全集第6卷》，李秋零译，中国人民大学出版社2004年，第399。
[21][德]康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1990年版，第23页。
[22][德]康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1990年版，第25页。
[23][德]康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1990年版，第28页。
[24][德]康德：《康德著作全集第8卷》，李秋零译，中国人民大学出版社2007年，第309页。
[25][德]康德：《道德形而上学》，张荣 李秋零译，载《康德著作全集第6卷》，中国人民大学出版社2007年版，第246页。
[26][德]康德著：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第51页。
[27][德]康德：《道德形而上学》，载《康德著作全集第6卷》，张荣、李秋零译，中国人民大学出版社2007年版，第251页。
[28][德]康德著：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第56页。
[29]BVerfGE 54,148(1980).
[30]李震山：《人性尊严与人权保障》，元照出版公司1999年版，第15—16页。
[31]林来梵：《人的尊严与人格尊严》，载《浙江社会科学》2008年第3期。
[32][德]康德著：《康德全集第4卷》，李秋零译，中国人民大学出版社2004年，第444页。
[33]BVerfGE 45, 187(1977).
[34]Sabing Michalowski and Lorna Woods.1999. German Constitutional Law Dartmouth Publishing Company.103.
[35][日]大须贺明：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年，第15页。
[36]BVerwGE 64, 274(1981).                             
[37]Sabing Michalowski and Lorna Woods.German Constitutional Law Ashgate Publishing Dartmouth Publishing Company. 1999. 107.
[38]Edward J. Eberle. Dignity And Liberty: Constitutional Visions in Germany and the United States.Westport, Connecticut. 2002, 16.
[39]Edward J. Eberle. Dignity And Liberty: Constitutional Visions in Germany and the United States.Westport, Connecticut. 2002, 32.
[40]包利民、滕琪：《近代社会契约论的权利》，载于《浙江社会科学》2003年第1期。
[41][美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社1998年版，第262页。
[42][美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社1998年版，第233页。
[43][美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社1998年版，第357页。
[44][美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社1998年版，第262页。