浅析非法取得死者财物与犯罪的界限

　　有学者认为“在这种情况下取得死者身上之物是属不当得利，行为人对死者之物具有代为保管义务，刑法中“代为保管”的本质是，保管人对保管物没有所有权，在占有他人财物期间对他人之物有保管义务。因此，将死者之物等脱离持有物非法据为己有，拒不退还的行为，完全符合第二百七十条第一款普通侵占罪的构成要件，可以以第一款追究其刑事责任。”可出于占有的目的取得财和代为保管是有很大区别的。以非法占有财物的目的通常是据为己有，不存在返还财物的意思，而代为保管则意味着具有当财物所有人主张权利时积极地返还财物的意思，这就混淆了行为人的主观心态，其实该论者也承认“这种认定也是牵强的”，所以这种认定不可取。
　　那么，在这种情况下是不是只能根据法无明文规定不为罪的原则任法益侵害的事实被排除在刑法的评价之外，我想不然，刑法的有效适用依赖于解释，没有刑法的解释就没有发达的刑法学。在被害人被害后，死者及其继承人不能成为财物占有的主体，其财物没有转移给特定人占有，实际上死者的财物没有任何人占有，就属于脱离占有物。所谓“脱离占有物”，是指并非基于占有人的意思而脱离了占有并且尚不属于任何人占有的物。由此，走失的家养动物，一时忘记存放地点而没有归他人占有的财物等都属于脱离占有物。仔细分析就会发现，脱离占有物和我国刑法传统意义的遗忘物有交叉部分，我国传统刑法认为，所谓遗忘物，通常是指财物的所有人或持有人有意识地将自己持有的财物放置在某处，因一时疏忽忘记拿走，而暂时失去控制的财物。传统刑法强调财物的所有人或持有人基于自己的原因而导致财物失去控制，然而对于非基于财物的所有人或持有人的意识而失去控制的财物则没有纳入遗忘物的范围。张明楷教授也认为，对遗忘物也不能完全作字面意义的理解，而宜理解为“非基于他人本意而失去控制，偶然（即不是基于委托关系）由行为人占有或者占有人不明的财物”。因此，他人因为认识错误而交付给行为人的金钱、邮局误投的财物、楼下飘落的衣物、河流中的漂流物等，只要他人没有放弃所有权的，均属于遗忘物。因此完全可以把脱离占有物包含在扩大解释的遗忘物之中。但是，有学者可能会提出疑问，认为将死者身上的财物扩张解释为遗忘物，显然已经超过该词本身所可能具有的含义边界，至于能否被国民接受还是个疑问。我想这种质疑是多余的，一般情况下，他人对自己占有的财物没有转移占有的意思，但是却脱离了自己的占有，这可以说是一种被动的遗忘（不是基于自身的原因），以此区别于他人由于自己自身的原因而主动的遗忘，不管是被动遗忘的财物还是主动遗忘的财物都应属于遗忘物的范围。因此，在我国没有规定侵占脱离占有物的情况下，把脱离占有物纳入遗忘物的范围以侵占罪追究行为人的刑事责任的比较合适的。

　　三、结语

　　经过以上分析，可知行为人基于非法占有财物的目的，杀害被害人后进而取得死者财物的，行为人在非法占有财物的目的支配下，通过杀害被害人排除了被害人对财物的占有，从而取得了对死者财物的占有，这是一种明显的杀人手段与取得财物目的的关系，认定为抢劫罪比较合适。行为人基于其他原因导致被害人死亡而后行为人产生占有财物的意思，取得死者财物是两个独立的犯罪类型，取得死者财物虽利用了被害人死亡的情况，但产生占有财物的故意是在被害人死亡之后，因此两行为应分别评价，数罪并罚。其取得财物的行为与偶然的第三人经过现场，取得死者财物的行为属于同种犯罪类型，应同等对待。如果被害人在家里或旅馆等有特定人管理的场所死亡，死亡后其财物转移给特定人占有，行为人取得财物构成盗窃罪，如果在野外等非封闭性的场所被杀害，此时死者的财物不能转移给特定人占有，也不应肯定死者及其继承人的占有，将其财物解释为遗忘物是比较可取的，应以侵占罪追究行为人的责任。