不能犯的可罚性判断——印象说之提倡

　　（二）印象说更符合当前社会现实状况的需要

　　当前中国所的社会环境具有双重属性：一方面，同世界其他国家一样，中国也已经步入了风险社会之中。20世纪以来，风险已经成为社会最主要的特征，技术风险与制度风险的无所不在让社会公众比任何时候都珍视法秩序的安定性。在这种现实状况之下，刑法的秩序保障功能已经替代权利保障机能成为主导。[16]在刑法学领域内，则表现为法益精神化（或者直接否定法益侵害说）、实行行为的扩张、责任形式的变更等趋势，客观主义的内在逻辑已经受到了风险控制这一外在公共政策的挑战。以严格的客观主义为根基的客观危险说，显然未对这一全球化的趋势作出相应的回应，而注重法秩序安全的印象说则更符合社会现实。另一方面，当前中国同时面临着进一步改革传统、推进开放的重任，因此必须解放思想、保障个人自由。这就意味着必须放弃以法律推行伦理道德的做法。法律，尤其是刑法，必须退出思想领域。抽象的危险说以行为人“内心计划的危险性”作为处罚的根据，表现出道德家长主义的色彩，悖逆了中国社会发展的基本方向。相比较而言，印象说能顺应当前中国所处的特殊环境，具有社会现实意义。

　　四、印象说在司法实践中的适用

　　印象说在司法实践中的推行，必须首先摒弃一种错误的观点，即认为我国的司法队伍不具有将其付诸实施的能力。实质上，印象说并非高深莫测的玄学，我国的司法配备具有将其付诸实施的能力。印象说依照社会一般人的观念对行为时的状况进行认识、预测，以社会一般经验对行为在社会公众心目中的“影像”进行判断。因此，印象说确实存在对经验的倚重。但此处的“经验”并非法律专业经验，而是生活经验，法官只需按照社会一般人的认知水平进行认识、预测，以一般人的知识水准进行判断即可。对司法队伍提出如此的期待应当不属苛责，否则，也就没有理由期待让社会公众满意的司法以及司法公正的实现。实际上，在犯罪认定过程中，完全避免经验判断是不可能的，因果关系的判断、规范构成要件要素的认定等都无法避免经验的介入。这种判断并非不可捉摸，只是将常识引入了司法实践；它也并非模糊不清，公众的反应就是检验的标准。因此，印象说具有可操作性。相反，抽象对危险说要求对行为人的行为计划进行判断，对这种纯主观内容的认定，才是真正意义上的挑战，因为它具有很大的恣意性，还会抬高言词证据的地位，刺激刑讯的冲动。

　　在司法实践过程中，要准确认定行为对社会公众造成对“印象”，司法人员应注意以下几个方面的问题：[17]首先，要避免脱离社会公众，而应熟悉一般人的观念。刑法是一门规范科学，而非自然科学，因此其运用不是为了高深的理论本身，而是为了符合一定的价值期待，而法所追求的价值自然应以符合其制定主体也即社会公众的期望为标准。对印象说的司法适用，尤其要求避免学究式的态度。其次，司法人员对具体案件的认定要作适当的妥协。一般人的标准并非一个具体的数值，可以随时引用；而是众多具体意见的折衷。因此，司法工作人员应分析各种意见之间存在差异的原因，并根据不同的原因进行合理的折衷，以得出恰当的结论。再次，要听取社会各方面的意见，同时避免媒体的误导。媒体对新奇的盲目追求导致它不可能客观地成为社会公众意见的传话筒。因此，要避免屈从于媒体的舆论压力；但同时又不能完全不顾社会公众的意见，只是对社会公众意见的了解，不能局限于媒体可能有失偏颇的报道。另外，要注意社会一般观念的发展而变化。一般人是由生活在具体环境中的活生生的个人组成的集合概念，而个体每天都在随着社会发展而变化，由此带动了社会一般观念的发展变化，司法人员对此不能置之不理。当然，社会一般观念一般不会发生剧变，因为即便某个特定个人的认知水平发生了翻天覆地的变化，对社会一般观念的影响也可能是微乎其微的。最后，对印象说的定位必须恰当。如前所述，印象说认定的是处罚不能犯的起点，如果行为人符合客观现实的认识致使行为外在影响比这一“起点”更严重，或者科学的因果法则表明行为具备客观的危险，则无论印象说得出的结论如何，都应当作为未遂犯处罚。

【注释】
[1]参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第275页。
[2]见高铭喧、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第159页：
[3]参见陈家林：《不能犯初论》，中国人民公安大学出版社2005年版，引言，第1页。
[4]参见张明楷：《未遂犯论》，法律出版社、成文堂1997年版，第226页。
[5] 如果是通过超自然的方式进行表达，则属于迷信犯，不属于犯罪行为。为何将危险性格的表征的方式限于自然方式，纯粹的主观说对此并没有作出解释，这也正是该学说在逻辑上无法自圆其说的地方。参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第277页。
[6]当然，这并不意味着判断本身是主观的，抽象的危险说主张以社会一般观念作为标准判断行为人“内心计划的危险性”，其判断具有客观的属性。
[7]参见前注[3]，陈家林书，第30页。
[8]参见（美）罗斯科．庞德：《法律与道德》，陈林林译，中国政法大学出版社2003年版，第94页。
[9]参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第336页。
[10]参见（英）H·LA·哈特：《法律、自由与道德》，支振锋译，法律出版社2006年版，第39页。
[11]德国刑法第23条第3款采取了主观主义未遂沦·但现在德国也以印象说对主观未遂论进行限制。参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第280页。
[12]参见（德）汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》（总论）。徐久生译，中国法制出版社2001年版，第636页。
[13]参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第280页；陈家林：《不能犯初论》，中国人民公安大学出版社2005年版，第30页。
[14]参见（英）A．J．M．米尔恩著，夏勇，张志铭译：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，中国大百科全书出版社1995年版，第31页。
[15]参见温晋锋：《法律与道德调整对象的检视》，载《南京社会科学》2007年第1期。
[16]参见劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，载《中国社会科学》2007年第3期。
[17]参见张明楷：《规范的构成要件要素》，载《法学研究》2007年第6期。