我国刑诉法应增设证据保全制度（上）

    第三，有助于使无罪的犯罪嫌疑人、被告人尽快摆脱涉讼之苦，保障刑事诉讼活动的顺利进行。首先，证据保全制度可以使无罪的犯罪嫌疑人、被告人尽快摆脱涉讼之苦。在刑事追诉期间，犯罪嫌疑人、被告人的法律地位始终处于不确定状态，其人身自由往往会因羁押而被剥夺，财产可能会被扣押，人格名誉也将遭受贬损。这种未确定的法律状态，也会影响其正常的家庭生活，因为犯罪嫌疑人、被告人在受羁押期间，已经因失去工作而断绝了经济来源，其家庭甚至面临解体。诚如贝卡里亚所言：刑事追诉“捉摸不定给犯人带来了无益而残酷的折磨，犯人越富有想象力，越感到自己软弱，就越感受到这种折磨”。[23]对犯罪嫌疑人而言，最好的结局是在侦查阶段即获得不被追诉的效果，从而尽快摆脱涉讼之苦，而不是经过冗长的侦查、起诉和审判程序，最终才被法院判决无罪。

    赋予犯罪嫌疑人在侦查阶段的证据保全申请权，可以强化被追诉人的防御权，使无罪的犯罪嫌疑人在侦查阶段即解脱被追诉的风险。侦查人员在收集证据时不可避免地存在片面性，而犯罪嫌疑人对于哪些证据能够证明自己无罪最为清楚，也了解这些证据是否存在灭失或者毁损的可能，特别是一些对于证明犯罪嫌疑人无罪的关键证据，一旦保全之后即可终止刑事追诉程序，既可使犯罪嫌疑人解脱被追诉所造成的人身和精神上的折磨，也可以为公安机关进一步指明侦查方向，避免浪费诉讼资源。如最近几年媒体报道的系列冤假错案中，绝大多数案件侦查时犯罪嫌疑人要求收集核实的证据均足以证明嫌疑人无罪，但是鉴于证据保全制度的缺失，最终酿成了冤假错案。另外，即使是一些不能直接证明犯罪嫌疑人无罪的证据，如果被追诉者提出了保全申请，也可以削弱随着程序的推进而积累的司法人员对被告人的不利判断，避免有罪预断的形成。

    其次，证据保全制度可以保障刑事诉讼活动高效及时运行。侦查和审查起诉阶段保全的证据是在控辩双方的参与下由国家专门机关依照法定程序预先固定下来的，这类证据在庭审过程中可以不经过控辩双方的质证和辩论直接予以采信。特别是对一些身患严重疾病或者出国的证人来说，避免了因无法出庭作证而导致的证据不可采，这一定程度上可以避免冗长的法庭辩论过程，提高整个诉讼程序的效率。而一些可以证明犯罪嫌疑人、被告人无罪的关键证据，一旦被追诉方提出申请保全，刑事追诉程序就可能立即终止，这样更有利于大幅度地提高诉讼效率，节约诉讼资源。

    第四，有利于实现诉讼立法的系统化、科学化和规范化。

    首先，增设刑事证据保全制度可以使我国的诉讼法体系更加系统化。在我国现行三大诉讼法体系中，民事诉讼法第７４条、行政诉讼法第３６条明确规定了证据保全制度，其条文表述均为：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”这表明立法者充分意识到证据保全对于查明案件事实和维护当事人程序性与实体性权利是不可或缺的。但是刑事诉讼法却没有规定证据保全制度，这实质上从一个侧面表明三大诉讼法体系中存在逻辑上的矛盾。虽然与刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼相比，海事诉讼有其自身特点以及运行规律，但是基本的程序原理与制度设计有共通之处。具体就证据保全制度而言，《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》专门用第五章１１个条文来规定海事诉讼证据保全制度。这从一个侧面表明，基于保障查明案件事实和维护当事人权利的需要，所有的诉讼程序立法均有必要确立证据保全制度。

    其次，增设刑事证据保全制度在一定程度上可以缓解三大诉讼法中“实体问题更重要，程序保障却不足”的窘境，保障诉讼立法的科学化。从三大诉讼法解决的实体问题与程序特征来看，刑事诉讼法更应该增设犯罪嫌疑人、被告人的证据保全申请权。民事诉讼调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，行政诉讼解决的是具体行政行为的合法性问题，而刑事诉讼解决的是被追诉人的刑事责任问题，其结果可能是剥夺被告人的人身自由甚至生命。从上述意义上讲，与民事诉讼和行政诉讼相比，刑事诉讼程序或者结果不公正，会给被追诉者带来更大的灾难性后果。对此，“美国最优秀、最著名的法官之一伦尼特·汉德说过，他对诉讼的恐惧更甚于对死亡或纳税的恐惧。所有案件中最令人恐惧的是刑事案件，但它们对公众却最具吸引力。”[24]因此，就三大诉讼法所解决的实体问题来看，赋予犯罪嫌疑人、被告人证据保全申请权更有必要。同时，刑事诉讼程序是专门的侦查机关、公诉机关对犯罪嫌疑人、被告人进行的追诉活动，被追诉人始终处于一种弱势地位，其取证手段可能因为被羁押等原因而受到制肘；民事诉讼的原告和被告拥有同等的诉讼权利，并承担同等的诉讼义务；行政诉讼是一种“民告官”的活动，由作为被告的行政机关承担举证责任；因此，从三大诉讼活动的程序特征来看，与民事诉讼和行政诉讼相比，基于维系诉讼两造之间的相对平衡，刑事诉讼更应该赋予被追诉人证据保全申请权，这样才能使立法体系科学化。

    再次，增设刑事证据保全制度可以完善刑事诉讼法逻辑体系，有利于实现立法的规范化。规范化的立法体系意味着各项具体的制度设计能环环相扣，但是，目前刑事诉讼法对于自诉制度与刑事附带民事诉讼方面的规定却存在不尽周密之处，增设刑事证据保全制度一定程度上可以弥补这一缺陷。

    现行刑事诉讼法第１７０条明确规定了三类自诉案件。对于自诉案件的审理，自诉人和被告人遵行民事诉讼中“谁主张、谁举证”原则，而刑事诉讼中对被告人定罪的证明程度远远高于民事诉讼的盖然性标准。虽然根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第４９条的规定，自诉人委托的律师充当诉讼代理人可以收集、调取与本案有关的材料，但是，众所周知，刑事司法实践中律师调查取证难是一大痼疾，人民法院收集和调取证据的现象更是极为少见。这样一来，自诉人及其诉讼代理人很难通过有效途径收集证明被告人构成犯罪的证据，也就无从控诉犯罪。特别是第三类“公诉转自诉”的案件，实践中基本上没有出现被害人通过上述途径提起自诉的案例。２００１年，笔者在深圳市中级人民法院进行调研的数据显示，整个深圳法院系统没有受理一起由被害人提起的公诉转自诉案件。因为在这类自诉案件中，公安机关和人民检察院都难以收集能够证明被告人构成犯罪的证据，而自诉人一方既不拥有国家追诉机关的职能和资源，又缺乏包括申请证据保全在内的取证手段。实际上，这种立法模式在英国以及我国台湾地区的刑事诉讼立法中均有类似的规定，但实际效果是“被害人过去很少有能力、权利和资源去侦查或起诉，现在也没有”。[25]因此，从赋予自诉人有效的取证手段以完善我国的自诉制度而言，增设刑事证据保全制度确有必要。

    另外，增设证据保全制度可以弥补刑事附带民事诉讼制度的立法缺陷。在刑事附带民事诉讼中，民事诉讼法第７４条规定了证据保全制度，赋予了原告和被告申请证据保全的权利，刑事诉讼法及其司法解释也规定了法院在审理刑事附带民事诉讼案件时应该参照民事诉讼法的规定。但是，由于刑事诉讼法没有规定证据保全制度，在司法实践中，公安机关、人民检察院和人民法院对于附带民事诉讼当事人提出的证据保全申请，通常采取推诿的态度。这样一来，民事诉讼法赋予附带民事诉讼原告人以及被告人的证据保全申请权就难以得到有效保障。因此，从完善刑事附带民事诉讼的角度而言，也有必要赋予原告人和被告人申请证据保全权。
 
 
 
 
注释:
[1]新刑诉法第１００条规定：“人民法院在必要的时候，可以采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产。”但是此处的保全规定属于财产保全而非证据保全，并且新刑事诉讼法的其他地方也没有涉及证据保全的任何规定。
[2]参见刘秋平、陈国利：《刑事证据保全制度略论》，《社科纵横》２００４年第４期；邱岳：《论刑事证据保全制度》，《四川理工学院学报》２００６年第２期。
[3]陈永生：《论辩护方以强制程序取证的权利》，《法商研究》２００３年第１期。
[4]胡康生、李福成：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社１９９６年版，第４３页。
[5]参见《意大利刑事诉讼法典》，黄风译，中国政法大学出版社１９９４年版，第１４０页以下。
[6]《瑞典诉讼法典》，刘为军译，中国法制出版社２００８年版，第８１页以下。
[7]Ｕｎｉｔｅｄ　Ｓｔａｔｅｓ　ｖ．Ｅｖａｎｓ，２１６Ｆ．３ｄ８０，８４（Ｄ．Ｃ．Ｃｉｒ．２０００）．
[8]陈光中：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社２００５年版，第２１６页。
[9]［德］托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社２００４年版，第２６２页。
[10]《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译，中国政法大学出版社１９９６年版，第１１９页。
[11]王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社２００４年版，第２８３页。
[12]《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社１９９５年版，第１０３页。
[13]参见陈瑞华主编：《刑事辩护制度的实证考察》，北京大学出版社２００５年版，第２５４页。
[14]参见前引[13]，陈瑞华主编书，第２７９页。
[15]Ｐｅｔｅｒｓ　Ｆｅｄｌｅｒ，Ｑｕｅｌｌｅｎ　ｉｍ　Ｓｔｒａｆｐｒｏｚｅｓｓ，２．Ｂｄ．，１９７２，Ｓ．１９５．
[16]同上书，第１９５页，脚注３４７。
[17]陈瑞华：《刑事诉讼前沿问题研究》，中国人民大学出版社２００５年版，第３３３页。
[18]周叔厚：《证据法论》，台湾三民书局股份有限公司２０００年版，第１１５７页。
[19]前引[12]，《德国刑事诉讼法典》，第７８页。
[20]前引[9]，魏根特书，第１５２页。
[21]同上书，第１５３页。
[22]参见何家弘、何然：《刑事错案中的证据问题实证研究经济分析》，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｒｉｍｉｎａｌｌａｗ．ｃｏｍ．ｃｎ／ａｒｔｉｃｌｅ／ｄｅｆａｕｌｔ．ａｓｐ？ｉｄ＝１８０３，２０１２年１月１５日访问。
[23]［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社１９９３年版，第５６页。
[24]［美］德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社１９９６年版，第１页。
[25]［英］高伟、杰里弗·威尔逊：《英国刑事司法程序》，姚永吉译，法律出版社２００３年版，第１３７页。