控审分离原则分析研究

    三、我国控审分离原则的立法与实践

    我国历史上曾经长期处于封建社会的统治之下，封建纠问式诉讼模式盛行，刑事司法机制中缺乏司法分权的观念和实践，控审分离的诉讼架构尚付阙如。建国后，在“砸烂公检法”的文革口号中，刚刚建立起来的以控审分离为基础的司法体制又遭到彻底毁坏。直到1979年《刑事诉讼法》以及《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》颁布，控审分离的诉讼格局才真正在我国开始确立。

    但是，受当时的政治、经济以及我国传统“集权”的司法审判制度的影响，我国1979年刑诉法对控审分离原则的贯彻还很不彻底，也缺乏相关的保证措施，加上我国历来有“重打击、轻保护”、“重实体、轻程序”的法律文化传统，因而司法实践中，往往“配合有余，制约不足”。1996年刑诉法吸收了当事人主义诉讼模式的某些特点，事实上确立了一种新的审判方式。这种审判方式在很大程度上脱离了原庭审程序的轨道，具有了类似于对抗制的证据调查方式的特征。与此同时，控审分离原则也得到了进一步的确认和强化。主要体现在以下几个方面：

    1、与新的庭审方式相适应，法官的活动趋向中立、消极。

    这对于控审分离的实现具有决定的意义。过去，审判长在法庭调查等一系列环节上都占据着主导和控制地位；哪些证据需要纳入法庭调查的范围，要由审判长在开庭前确定，控辩双方尤其是辩护方无法施加影响；法庭调查证据的顺序由审判长独自决定；对所有证据的提出和展示都由审判长按照事先确定的调查提纲主动进行；讯问被告人、讯问证人，被害人和鉴定人以及出示物证和书证等活动都由审判长首先进行，控辩双方只能在其后被允许提出和发表意见。这种法官主宰的证据调查方式，由于他的讯问大纲主要依据侦查卷宗，亦就是提起公诉的数据。因此，其极容易被强迫以提起诉讼之机关的眼光来审判案件，也因此极易丧失本应为判决之职务而必须与检察机关的侦查所保持的必要距离。1996年刑诉法的修改在一定程度上引来了类似于对抗制的证据调查方式，以控辩举证为主代替了法官包办证据调查，避免了法官与被追诉方的激烈对抗，有利于法官中立性的实现。

    2、审理过程中庭外调查权的变化，有利于控审分离原则的贯彻和实现。

    按照1979年《刑事诉讼法》的规定，在法庭审理过程中，遇有合议庭认为案件证据不足或者发现新的事实等情形时，可以延期审理并自行调查。这一规定使得庭外调查具有追诉的性质。因为，这种调查是在合议庭认为证据不充分而不足以定案或者发现新的事实时进行的，而法官进行庭外调查的目的就是为了收集证据，特别是有罪证据，这实际上是代替公诉人承担举证责任，具有补充侦查的性质，这与裁判职能是相矛盾的。[12]1996年《刑事诉讼法》第158条尽管也保留了法官的庭外调查权，但进行调查的前提已不再是证据不充分或者发现了新的事实，而是因为“对证据有疑问”。所谓对证据有疑问，刑诉法没有明确的规定也无相关的司法解释。但根据1996年《刑事诉讼法》第162条“对证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的规定，法官显然不能基于收集证据、补充证据似作出有罪判决的目的进行庭外调查，而只有为了调查核实证据时进行庭外调查才符合立法的本意。
    3、为配合对抗制庭审的改革，公诉方式做了很大调整。

    1996年《刑事诉讼法》第150条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实，并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”这说明我国检察机关已经不再像原来那样“移送全案卷证”。这样，法官在开庭前阅卷的范围缩小了，有利于防止法官产生庭前预断，对于实现庭前程序与审判程序的进一步分离是有重要意义的，这也是我国1996年刑诉法修改在实现控审分离方面取得的最大成果。

    4、增强控辩双方的程序对等性。

    这样就避免了因被追诉方的力量过于弱小以及追诉方的力量过于强大而使诉讼的结构扭曲，以至于审判向控方倾斜的现象。为了增强辩护方的防御力量，实现控辩平衡，1996年刑诉法主要对以下几个方面进行了修改：

    （1）、律师介入诉讼的时间提前。从犯罪嫌疑人被侦查机关第一次传讯后，或者采取强制措施之日起，律师就可以接受委托为其提供法律咨询、代理申诉、控告。

    （2）、扩大了律师及其它辩护人的诉讼权力。他们不仅可以查阅案卷材料，了解案情，同被告会见通信，同时可以摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定结论；不仅如此，还赋予了辩护律师亲自收集或申请司法机关收集、调取证据的权利。

    （3）、对检察机关的庭审监督进行了修改。1979年刑诉法规定，出庭检察人员发现审判活动有违法情况，有权向法庭提出纠正意见。而1996年刑诉法则规定，只有在人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序时，才有权向人民法院提出纠正意见。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第185条对《刑事诉讼法》第169条作了解释：“人民检察院认为人民法院审理案件过程中有违反法律规定的情况，在庭审后提出书面纠正意见的，人民法院认为正确的，应当采纳。”六部委《规定》第43条也规定：“人民检察院对违反法定程序的庭审活动提出纠正意见，应当由人民检察院在庭审后提出。”可见，修正后的刑诉法关于检察院审判监督的规定较之修改前的刑诉法有了明显不同。这就意味着公诉人在法庭审判中无权当庭提出纠正意见，只能在庭审后以检察机关的名义向法院提出。

    （4）、1996年刑诉法废除了原刑诉法关于审判长只能制止当事人、辩护人对证人无关发问的规定，而肯定了对公诉人的无关发问也可以制止。

    5、刑事诉讼法取消了免予起诉制度，统一了人民法院定罪的权力。

    这与控审分离所要求的“司法最终裁决”是相一致的。免予起诉是检察机关对依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的犯罪分子定罪但不予起诉的一项制度，免予起诉制度在体现惩办与宽大相结合的刑事政策和对轻微案件及时结案发挥了一定作用。但是，没有经过审判程序就对一个人判定有罪，明显不符合司法最终裁决原则。而且，由检察机关来对被告人定罪免刑，也超出了公诉权的范围，违背了国家审判权由法院统一行使的原则，混淆了检察机关与审判机关的职能，因而也是对控审分离原则的背离。

    四、对我国控审不分问题的反思

    （一）、我国刑事司法中的控审不分问题

    刑事诉讼法在上述几方面的改革对我国刑事诉讼中控审分离的实现起到了重要作用，它标志着我国刑事诉讼法向程序的公正性又迈进了一大步。然而也应看到，与这种改革并存的也有对过去制度的保留，控审职能的趋同甚至还随处可见，其中有的属于刑事诉讼法的明确规定，有的则是以司法机关的“司法解释”体现出来的。

    1、审前程序中的控审不分问题

    （１）强制处分权涉及被强制处分的一方的人身、财产、住宅等权利，是否采取强制处分权，实质上具有裁判的性质。[13]法定机关一旦决定适用某种强制措施，就会对被追诉人设定特定的诉讼权利和诉讼义务，这不仅直接涉及公民人身自由和诉讼进程，也关系到诉讼目的能否公正实现。

    （２）从１９９６年《刑事诉讼法》第１５０条的规定来看，１９９６年刑诉法在废除全案卷宗移送制度时，并没有完全采取起诉状一本主义，而是采用一种介乎于两者之间的起诉方式。根据《刑事诉讼法》第１５０条的规定，检察机关在提起公诉时，在移送证人名单、证据目录的同时，还须移送主要证据的复印件或者照片。在我国目前的公诉方式下，由于主要证据范围的决定权掌握在具体的办案人员手中，其范围具有较大的随意性和不确定性。这样，也就无法保证法官凭借全部的案卷材料做出客观公正的预断。显然，我国目前的庭前审查程序不仅对被告方辩护权的行使构成了实质性威胁，也与控审分离原则的基本要求背道而驰。