毒品犯罪定性若干争议问题研究

　　笔者认为，《南宁纪要》与《大连纪要》对此类案件的规定相比较，侦查机关取证与司法机关对行为人定罪相对容易，实际操作性也强；而《大连纪要》的“应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚”表述，司法实践中并不容易操作，以致《“大连纪要”的理解与适用》对此进行了扩大性的解释，一方面认为数量较大认定为非法持有毒品，这本身与《大连纪要》的规定是相反的，更加使人难以理解的是“数量大”究竟为之多少、“明显超出其个人的正常吸食量”中正常吸食量以多少为标准？因为数量多少为之大没有明文规定，正常的吸食量也因人而异，所以《大连纪要》与该《理解与适用》反而让该类案件变得更有争议，也造成了各地执法不一的乱象。

　　司法实践中，对查获吸毒者在运输途中被查获数量较大毒品该类案件在定罪上基本分三种情况，一是认为的只要是查获数量较大以上，尽管数量大，只要不能证明其有贩卖等其他毒品犯罪行为的，依照主、客观统一的原则，应认定为非法持有毒品罪而不认定运输毒品罪；二是认为查获毒品数量达到较大以上的，只是在运输途中，都应该以实际行为定运输毒品罪；三是将数量大进行量化确定，如50克海洛英或折算等同的其他毒品，50克以下的以非法持有毒品罪，超过50克的以运输毒品罪定罪。笔者认为，对此有权解释机关应作明确表述，不应由各地因自行理解的不同而造成实际执法的不同。

　　（三）动态非法持有毒品行为是否应定运输毒品罪

　　多数情况下，许多毒品犯罪都是以非法持有毒品为外在表现形式，走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪行为必然以持有或掌控一定数量的毒品为前提或结果，所以它们之间往往存在着行为形式上的涵盖关系。就非法持有毒品而言，我国刑法理论一般认为，“持有”既可以是静态的，也可是移动状态的， 尤其是动态非法持有毒品和运输毒品两者在客观方面常常有许多重合和相似之处，极易混淆。对于上述运输毒品和非法持有毒品之间争议，其核心问题在于动态持有毒品是否就等于运输毒品，即由行为人客观方面的运输状态能否推定其主观方面的运输故意。举个简单的事例，一名吸毒者乘车去外地旅游，为了在外地也能吸食到毒品，其携带了10克海洛英，那么其在交通工具上被查获，是否能认定其构成了运输毒品罪？

　　笔者认为，动态持有毒品绝对不能等同于运输毒品。理由分述如下：

　　首先，非法持有毒品罪的犯罪构成并不排除动态持有这种形态的存在，行为人持有毒品在主观方面的不确定性是非法持有毒品罪成立的必要条件，也是和运输毒品罪相区分的重要标志。刑法确定非法持有毒品罪的目的是为了在没有确凿证据证明行为人具有走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪故意的情况下，为更有利打击毒品犯罪行为而使用的一种补漏性罪名。非法持有毒品罪是毒品犯罪中较为特殊的犯罪形式，在犯罪构成上对行为人主观故意的内容要求较低，在一定程度上包含了客观归罪的成分，也体现了“疑案从轻”的原则。《解释》规定，所谓“持有”，是指占有、携有、藏有或者以其他方式持有毒品的行为。一般情况下，非法持有毒品应当包含静态持有如藏有、携有毒品和动态持有如在火车上、飞机上查获到毒品，但无证据证明行为人是要贩卖、走私、运输毒品等情形。是不是只要实施了“运输”行为，即动态持有毒品就一定构成运输毒品罪呢？回答应该是否定的。首先要认定运输毒品罪，就必须查明行为人为何运输毒品、为谁运输毒品，企图把毒品运送给何地何人；第二、在涉案罪犯不能提供有效证据证明自己没有运输毒品主观故意的情况下，即认定其犯有运输毒品罪是典型的有罪推定；第三、运输毒品罪的“运输”具有特殊的刑法含义，《解释》规定，“运输”是一种非法运送行为。笔者认为，对于刑法规定的运输毒品罪的“运输”应当作限制性认识，不能简单地从字面含义进行理解，仅就毒品的位移就视为“运输”毒品。即只有为了贩卖、走私毒品或以其它方式扩散毒品，或者为了帮助他人贩卖、走私毒品或以其它方式扩散毒品而将毒品从甲地带至乙地的行为才能成为刑法所称的“运输”，不能认为凡是在运输工具上或候车场所上携带毒品都是运输毒品，也不能以起获毒品是否在运输环节来划线。事实上，动态非法持有毒品和运输毒品在客观方面虽都存在使毒品产生位移的特征，但行为人的主观目的和意图是不尽同的，这正是我们区分动态非法持有毒品和运输毒品的重要标尺。

　　承认运输毒品罪的“运输”具有目的性这一特殊刑法含义，才能有效解决对于动态持有毒品行为的定性困惑，消除“案同罚不同”的司法尴尬。也容易解释多年来铁路法院对在行驶途中的火车上所查获的毒品案件，哪怕是行为人携带数量较大以上的毒品，在没有证据证实行为人是为了自己或帮助他人贩卖、走私毒品或以其它方式扩散毒品的情况下，此类案件绝大多数的判决都是认定为非法持有毒品罪而非运输毒品罪。

　　三、非法持有毒品罪与窝藏毒品罪之争议

　　《刑法》第349条规定窝藏毒品、毒赃罪，从内涵上理解“窝藏”实际是一种持有行为，从刑法条文的表述来看，为犯罪分子“窝藏”毒品体现出比“持有”毒品更明显的犯罪意图，但是窝藏行为却处罚则较轻。《刑法》第348条对非法持有毒品数量的量刑幅度，包括处以有期徒刑，最高徒刑为无期徒刑且并处罚金，而《刑法》第349条规定窝藏毒品、毒赃罪的刑罚是管制、拘役、有期徒刑，最高刑为10年有期徒刑。

　　问题是，窝藏毒品、毒赃罪的最高法定刑低于非法持有毒品罪，可能导致当司法机关没有确凿的证据证明行为人主观上有窝藏毒品行为，就有可能出现“疑罪从重”的现象。一方面有可能司法机关客观上无法获取行为人为犯罪分子窝藏毒品等证据而只能认定非法持有毒品，另一方面也有可能司法机关有意不去调查行为人是否有为犯罪分子窝藏毒品的主观目的，而直接认定行为人构成非法持有毒品罪，因而也造成窝藏毒品、毒赃罪在司法实践中比较少见，而绝大多数此类案件均按非法持有毒品定罪处罚。我国《刑事诉讼法》明确规定，当一犯罪行为无法证实其构成此罪时，采取“疑罪从无、疑罪从轻”原则处理，在处理窝藏毒品、毒赃罪与非法持有毒品罪之间的刑罚时正好与“疑罪从无、疑罪从轻”原则是背道而驰的。根据刑法原理，下游犯罪的法定刑设置应该低于上游犯罪的法定刑，非法持有毒品罪是窝藏毒品罪的下游犯罪，但是非法持有毒品罪的法定刑的最高刑为无期徒刑，附加刑要求并处罚金，而窝藏毒品罪的最高法定刑为10 年且无附加刑，从二者的法定刑设置看是与上述原理相悖。

　　因此，笔者认为，应将非法持有毒品罪的法定刑降低到窝藏毒品罪之下或将窝藏毒品、毒赃罪的法定刑提高至非法持有毒品罪之上。通过刑法修正案的方式对非法持有毒品罪或窝藏毒品、毒赃罪的法定刑进行修改且规定持有毒品数量的最高限额，使其更有利于查法行为人是单纯是非法持有毒品还是为犯罪分子窝藏毒品，从而更有力地打击毒品犯罪。