被害人对于欺骗行为不法的作用

　　1．德国通说决绝批判被害人教义学

　　就德国法而言，从诈骗罪构成要件的立法文字上即可得知，欺骗的内容只能是事实，[25]因而有必要区分关于事实的欺骗与关于价值判断的欺骗。1986年德国联邦法院针对“增发案”的判决提到，相对人容易上当或者没有检验该事实陈述，对于判断诈骗构成要件该当性都是不重要的；被告尽管在广告中以夸张的方式兜售商品，仍非仅仅属于个人的价值判断，而是属于可被检验的事实。[26]

　　由上述所介绍的判决内容可知，在构成要件层面中既不需要去考虑是否可以认识欺骗行为，也不需要考虑被害人易上当的性格。按照德国文献上的看法，这些情状只能透过个案，在刑罚裁量时妥善考察行为人犯罪的能量（kriminelle Energie des Taters），或透过停止刑事程序的可能性（strafprozerssuale Einstellungsmoglichkeit）来解决。按照德国法院的实务见解，诈骗被害人可能的共同过错行为（Mitverschulden）最多只在刑罚裁量的部分具有重要性：如果由于他人的漫不经心、疏忽的行为，而使被告的行为变得较容易的话，就可推断出被告对于犯罪行为所必要投入及事实上所投入的犯罪能量较低，因此需要考虑减轻刑罚。[27]

　　这类在诈骗罪中拒绝考虑被害人共同过错或被害人教义学原则的看法在细节上更进一步的说理，主要是以刑事政策的论据为基础的。他们担心限缩刑法的保护最终会导致对无助者（Hilflosen）、不机灵者（Ungewandten）和生活异常者（Lebensfremden）的保护，反过来图利善于经商者，使得交易行为中的弱者将会让人予取予求，这样的结论将是无法容忍的。[28]此外，若从长远来看，考量被害人教义学的见解，将可能使行为人转向只欺骗轻信他人者，这样的结果在刑事政策上更难以接受。因此，基于被害人共同负责而排除刑法保护的看法，在法律政策上的基本立场即是错误的。[29]这样决绝的否定并不突然。

　　2．德国通说暗地考量被害人教义学

　　按照德国法院发展出来沿用至今的用语来讲，事实只能是可用证据掌握的现在或过去的事件或状态，这样的事实概念原则上排除了单纯的价值判断与未来的事件。[30]然而，德国学界通说对于这样的欺骗行为作了很多修正，这些修正造成最后只有很少的陈述行为无法成为欺骗行为。

　　德国通说区分事实与价值判断常遇到很大的困难，换句话说，通说为事实与价值判断区分所划的界限是游移的。[31]当通说认为广告的形式大多缺少可掌握的事实核心，或者没有诚挚地提出主张，而认为夸张地推广产品和大肆兜售商品的广告应归类为价值判断，这样的结论只有部分的正确性，只是一种表面的论述，因为就算在非常概括性的陈述中也可能存在一个客观可检验的核心。即使夸张地推广某产品为全美销售冠军或是全世界最好的洗剂，这陈述也可能包含一个可检验的事实主张，也就是相较其他的竞争产品，没有其他产品可以达到这样的销售量或受喜爱度或具有更好的洗发效果。[32]

　　此外，通说的事实概念受到批评，任何事实的陈述必然包括个人的价值判断要素，任何的价值判断也同时包含陈述人对其所陈述的事情具有确信，换句话说，就是都包含内在事实的陈述。整体来说，可以确定的是，通说所采取的事实与价值判断的区分论述常常难以服人。由上述讨论可以得知，要被德国通说或法院实务评价为单纯价值判断和否认存在可检验的事实陈述是比较难以想象的。这样的结论可以说明，在判断上，必须纳入一些外在的衡量因素。被害人教义学原则、自我负责原则以及具体的被害人需保护性都属于这类的衡量因素。

　　诚如前述，事实陈述的范围在概念上过于广泛，德国通说认为诈骗罪的因果关系只需满足条件理论，所以他们认为单纯的共同导致错误就已足够，这就造成构成要件所涵盖的范围被扩张。现代经济交易是以给付与对待给付两者间并不总是存在完全的等价性作为基础，不是所有的不诚实的行为都能被处罚，所以就存在限缩处罚范围的必要性。通说希望藉由事实概念，将被害人对于所提供的决定基础极端欠缺考虑下所作的决定的案例排除在外。事实上，欺骗事实这一要素不保护那些信赖价值判断，以及由此所作的财产处分。只有这样，才能说明，价值判断例外地应该在当陈述者显示出优越的专业认知或者至少表现成那样时被纳入事实概念。[33]

　　在事实陈述与价值判断的区分难题上，通说背离了原本的坚持，在具体个案操作上，至少在事实概念的范围内，是以被害人教义学所提出的被害人的需保护性作为指导原则，来修正原本由条件理论而得出的不合理结论。

　　（二）被害人的谨慎义务分析

　　通常情况下，人们基于犯罪人的意志自由而否认所谓的被害人谨慎义务，然而这种观点忽视了制裁对于生活于社会之中的人之行为模式的塑造和影响。制定法律不能不考虑激励因素，控制犯罪不能不计成本。在实现了刑罚之报应性正义的前提下，功利目的也并非完全不能考虑。谨慎义务的提出，其目的就在于通过刑罚的适用改变、塑造社会人之行为模式，促进社会福利的最大化。[34]被害人的谨慎义务落实在被害人教义学原理上，即为对被害人的自我保护可能性和需保护性的评价和判断。

　　1．扼腕被害人的自我保护可能性

　　诚如前述，R．哈塞默并没有提出一个普遍性的标准来判断自我保护可能性，而是以诈骗罪为例，对如何判断诈骗罪的法益持有者在具体的案件中具有自我保护可能性总结出了一些大致应当考虑的因素，如法益享有者的基本能力、具体个案中财产的侵犯方式、法益享有者是否能够获取进一步的信息或者可以采取措施阻止财产的处分。

　　台湾--妓女处女案中，戊和已商量宣称戊为处女，因而导致庚交付高于市场行情之金额，从事性交易；庚已起疑，而且客观上亦判断：何以此业中有众多处女？仍为处女之妓女应和食素的鳄鱼一样少。[35]庚既然已经怀疑戊为处女的可能性，就表明庚是具有基本能力来辨别是否受骗；本案中庚完全可以不去参与这桩交易，也就是说他完全可以采取措施阻止财产的处分。

　　中国内地--天价过桥费案中，河南禹州市农民时建峰在8个月内通行高速公路2361次，8个月中平均每天通行高速公路收费站约10次，这么频繁地经过收费站，且常常超载，怎不能引起收费站的注意？稍一调查和了解，何以不知不是军车？即使不知不是军车，收费站能不能获取进一步的信息，从而阻止冒牌军车逃费？答案无疑是肯定的。在这个意义上，天价过桥费案中的被害人具备自我保护可能性。

　　2．被害人需保护性缺失的判断

　　自我保护可能性的存在只是判断被害人对于欺骗行为不法产生作用的必要而非充分条件，还需判断被害人需保护性的缺失，二者缺一不可。

　　诚如前述，R．哈塞默提出判断需保护性丧失有四个标准：一被害人实施了一个不具有社会相当性的外部联系行为，且这一行为导致了自身法益受到危害的危险强度的增高；二是法益享有者提高具体危险强度的行为，必须是在一个能够负责和基于意思自治作出的决定的支配之下进行，并且认识到这个导致了具体危险强度提高的行为，认识他的行为将导致其自我保护可能性减少或者提高了具体的危险；三是选择其他行为的期待可能性；四是抵消行为（Moglichkeiten der Kompensation）的可能性与需保护性的丧失。[36]

　　台湾--妓女处女案中，庚既然不保护自己，不惜代价、姑且一试，从事该性交易，欠缺保护之必要性。毕竟，保护有处女情结的嫖客能与真正的处女从事性交易，并非国家刑法之任务。戊和已不构成诈骗罪。

　　而中国内地--天价过桥费案中，被害方的行为很难说是不具有社会相当性的行为，更确切和合理的概括可能为怠于履行职务，被害人需保护性丧失的客观性前提不具备，所以本案中，被害人的需保护性是具备的，依照被害人教义学的原理，犯罪人理应承担刑事责任，而该案后续的处理，非刑法教义学涵摄的范畴，也不能以此证明被害人教义学判断的失误。

　　一旦进入制度的建构，许多问题便接踵而来，控制犯罪不能不计成本，因为其决定了社会福利的整体状况。制度的建构不但需要关注过去、关注正义和报应，而且还需要关注未来、关注行为模式的塑造。

【注释】
[1][日]山口厚著：《刑法总论》（第2版），付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第23页。
[2]陈国庆、韩耀元、宋丹：“《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解和适用”，载《刑事司法指南》2011年第2集。
[3]具体规定参见刘家琛主编：《刑法及司法解释适用指南（下）》，人民法院出版社2009年版，第1322—1324页。
[4]陈劲阳，“刑法信条学与犯罪论体系的构筑”，载《法制与社会发展》2006年第5期。
[5][德]贝尔恩德·许内曼：“刑事不法之体系：以法益概念与被害者学作为总则与分则体系间的桥梁”王玉全等译，载许玉秀主编；《刑事法之基础与界限》，台湾学林文化事业有限公司2003年版，第123页。
[6]台湾学者许玉秀教授认为目前台湾学者比较认可的翻译方法是“被害人教义学”或“被害人释义学”。
[7]车浩：“从华南虎照案看诈骗罪中的受害者责任”，载《法学》2008年第9期。
[8]缑泽昆：“诈骗罪中被害人的怀疑与错误——基于被害人解释学的研究”，载《清华法学》2009年第5期。
[9][德]罗克辛著：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第392页。
[10]Schünemann，Strafrechtssystem und Betrug，Centaurus Verlag，Herholzheim，2002，S．69ff．转引自申柳华着，《德国刑法被害人信条学研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第15页。
[11]拉克纳和泽莱认为德国出现的四种犯罪构成要件的限制性原则包括：相当性原则（Sozialadaquanz）、微不足道原则（Geringfügigkeitsprinzip）、被害人教义学原则（Viktimodogmatische Prinzip）、不具有标准相关性原则（nicht normrelevante）或称为允许的风险原则（erlaubte Risiko）。
[12]申柳华著：《德国刑法被害人信条学研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第105—112页。
[13]Raimund Hassemer，Schützbedurftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmratik：Zugleieh ein Beitrag zur Auslegung des Irrtumsmerkmals in∮263StGB，Berling：Duncker＆Humblot，S．30．转引自申柳华着：《德国刑法被害人信条学研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第226页。
[14]Raimund Ha3semer，Schutzbedürftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmratik：Zugleich ein Beitrag zur Auslegung des Irrtumsmerkmals in∮263StGB，Berline：Duncker＆Humblot，S．131．转引自申柳华著：《德国刑法被害人信条学研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第226页。
[15]伦勃朗·马尔曼松·里因（Rembrandt Harmenszoon van Rijn 1606＼7——1669＼10），是欧洲17世纪最伟大的画家之一，也是荷兰历史上最伟大的画家。台湾简称其为林布兰特。伦勃朗一生留下600多幅油画，300多幅蚀版画和2000多幅素描，几乎画了100多幅自画像，而且几乎他所有的家人都在他的画中出现过；伦勃朗最有名的画作是《夜巡》。
[16]林钰雄著：《刑法与刑诉之交错适用》，中国人民大学出版社2009年版，第291页。
[17]缑泽昆：“诈骗罪中被害人的怀疑与错误——基于被害人解释学的研究”，载《清华法学》2009年第5期。
[18]申柳华著：《德国刑法被害人信条学研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第227—228页。
[19]Raimund Hassemer，Schutzbedürftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmratik：Zugleich ein Beitrag zur Auslegung des Irrtumsmerkmals in∮263StGB，Berline：Duncker＆Humblot，S．43，46．转引自申柳华著：《德国刑法被害人信条学研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第231页。
[20]Raimund Hassemet，Schutzbedürftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmratik：Zugleich ein Beitrag zur Auslegung des Irrtumsmerkmals in∮263StGB，Berling：Duncker＆Humblot，S．72．转引自申柳华著：《德国刑法被害人信条学研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第236页。
[21]Raimund Hassemer，Schutzbedürftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmratik：Zugleich ein Beitrag zur Auslegung des Irrtumsmerkmals in∮263StGB，Berling：Duncker＆Humblot，S．52．转引自申柳华著：《德国刑法被害人信条学研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第243—244页。
[22]Raimund Ha3semer，Schutzbedürftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmratik：Zugleich ein Beitrag zur Auslegung des Irrtumsmerkmals in∮263StGB，Berling：Duncker＆Humblot，S．97．转引自申柳华著：《德国刑法被害人信条学研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第247—250页。
[23]许内曼：“刑事不法之体系：以法益概念与被害者学作为总则体系与分则体系间的桥梁”，载《不移不惑献身法与正义——许内曼教授刑事法论文选辑》，台湾新学林出版股份有限公司2006年版，第200页。
[24]林钰雄著：《刑事法理论与实践》，中国人民大学出版社2008年版，第120页。
[25]德国刑法第263条第1项：意图为自己或第三人获得不法财产利益，以欺骗、扭曲或隐瞒事实的方法，使他人陷于认识错误之中，因而损害财产的，处——；我国刑法第266条对诈骗罪的规定属简单罪状，没有将事实明确订在条文内，但学界大多数认为只有事实才是可能的欺骗内容。
[26]BGHSt 34，199=NJW 1987，201．转引自李立暐：“被害者信条学与诈欺罪”，台北大学法学系2006年硕士论文，第38—39页。
[27]BGH，StV 1983，326．转引自李立暐：“被害者信条学与诈欺罪”，台北大学法学系2006年硕士论文，第39页。
[28]Lacker，in LK∮263 Rn．91；Hillenkamp，Vorsatztat，S．88．转引自李立暐：“被害者信条学与诈欺罪”，台北大学法学系2006年硕士论文，第39页。
[29]Hillenkamp，Vorsatztat，S．204ff．；Arzt，Msehrkrim 1984，105，107f．转引自李立暐：“被害者信条学与诈欺罪”，台北大学法学系2006年硕士论文，第40页。
[30]详述参见李立暐：“被害者信条学与诈欺罪”，台北大学法学系2006年硕士论文，第41页。
[31]Cramer，in Schonke/Schroder，∮263Rn．9；Hilgendorf，S．230ff．237．转引自李立暐：“被害者信条学与诈欺罪”，台北大学法学系2006年硕士论文，第44页。
[32]Ellmer，s．91；Müller—Christmann，JuS 1988，108，110；Hellmannn/Beckemper，Wirtschaftsstrafrecht，Rn．454．转引自李立障：“被害者信条学与诈欺罪”，台北大学法学系2006年硕士论文，第44页。
[33]Samson/Gunther，in SK，∮263Rn，18f．转引自李立暐：“被害者信条学与诈欺罪”，台北大学法学系2006年硕士论文，第46—47页。
[34]刘军：“刑法学中的被害人研究”，吉林大学博士研究生2010年学位论文，第117页。
[35]林钰雄著：《刑事法理论与实践》，中国人民大学出版社2008年版，第126页。
[36]Raimund Hassemer，Schutzbedurftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmratik：Zugleich ein Beitrag zur Auslegung des Irrtumsmerkmals in∮263StGB，Berling：Duncker＆Humblot，S．97．转引自申柳华著：《德国刑法被害人信条学研究》，中国人民公安大学出版社，2011年10月第1版，第243—244页。