网络空间中著作权犯罪定罪标准的反思
根据《网络知识产权刑事案件适用意见》，行为人即使违法所得数额没有达到3万元，但是传播他人作品的实际被点击数达到5万次或者以会员制方式传播他人作品，注册会员达到1000人以上的，构成侵犯著作权罪。这可以看作是司法机关为了应对网络背景下侵犯著作权罪的认定标准而采取的创新之举。以点击量作为入刑标准也被司法机关用在了其他的网络犯罪案件中。例如，2004年9月6日，最高人民法院、最高人民检察院联合公布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，“以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚……（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的……”可见，最高司法机关对于难以认定具体数量的淫秽电子信息，也采用了以“点击”、“注册会员”作为相关犯罪的量化因素。[8]
三、网络犯罪著作权犯罪新型量化因素的反思
相关司法解释为了应对网络侵犯著作权犯罪的新情况，在犯罪的量化标准上引入了点击量和注册会员这两个非常具有网络特色的标准，这种标准是否能够解决网络侵犯著作权犯罪定罪方面的所有难题，它们自身是否真实反映了侵犯著作权罪的立法初衷与本质，不无反思的余地。
（一）点击量标准的本质：承认临时性复制
笔者认为，司法解释将侵权作品的点击数量作为侵犯著作权罪的定罪标准，其实际就是承认临时性复制是复制的一种。
1．“点击”的行为本质：临时性复制
“临时性复制”是计算机诞生之后的产物，不过关于临时性复制的概念在理论上存在一定争论。有的学者认为临时性复制是指“在网络环境下浏览网页的过程中，计算机内部的随机存储器（RAM）中会自动出现复制件以供中央处理器（CPU）运算，但是一旦我们在没有保存的情况下关闭计算机，再重新启动计算机后，这个复制的网页就不存在了。由于这种复制具有短暂性、临时性，在著作权法中就称之为临时复制”，而有学者认为“临时性复制是指在网络传输和计算机运行过程中，演示、运行、传送或储存计算机程序和数据时伴随出现的瞬时性复制行为。”[9]简单的说，临时式复制就是在计算机终端读取著作权作品的过程，因为它是作品的再次重现，因而称为“复制”，又因为一旦关闭电脑作品就将再次销售，作品只是临时存在于电脑中，因而被称为“临时性复制”。显然，点击的结果是网络上存储的信息被下载到用户的内存中并被表现在电脑屏幕中，“点击”是临时性复制。
2．点击量标准的本质：变相承认临时性复制
关于临时性复制，目前的主要争议就是是否将之纳入到著作权法中“复制”的范畴。这是一个非常具有争议性的问题。在世界范围内，世界知识产权组织在1996年订立的《世界知识产权组织版权公约》以及《世界知识产权组织表演、录音制品公约》将临时性复制纳入到复制的范畴中，欧盟则在2001年通过的《协调信息社会版权与相关权特定方面的指令》中将临时性复制归入复制的范畴中。美国在2006年的版权法修改中只承认数字音乐作品的临时性复制属于版权法中的复制。反观我国，2001年修改的《著作权法》、2002年颁布的《计算机软件保护条例》以及2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》都没有涉及临时性复制的问题。司法解释引入点击量标准的意图，并非解决临时性复制在著作权法中的地位这一非常具有争议性的问题，因为它不是简单的承认与否的问题，而是涉及一国知识产权保护的整体水平、相关产业发展现状等多方面因素。司法解释引入点击量标准，只是为了解决网络侵犯著作权罪在定罪方面的障碍，然而不经意间却承认了临时性复制具有著作权法上“复制”的意义。原因很简单，侵犯著作权罪的法定行为方式是“复制”和“发行”，既然点击数量能够作为入罪的标准，那就意味着“点击”属于复制发行的一种，在司法解释里，临时性复制与复制被划上了等号。
（二）点击量标准的优劣评析
以点击量作为侵犯著作权罪的入刑标准具有方法论上的创新意义，是司法机关积极应对网络犯罪现实的表现，这点值得肯定，但是也具有一定的局限性。
第一，刑法规定侵犯著作权犯罪的立法本意是鼓励著作权人公开著作权作品，保护著作权人创新的积极性，实现知识的合法使用，并非仅仅是为了打击复制和发行行为本身。以点击数作为侵犯著作权犯罪的量化因素，虽然可以从另一个方面体现出传播的人次，但是如果仅仅关注点击数而忽视著作权产品被非法复制和传播的数量无法反映出该点击行为对著作权产品的实际损害程度。网络空间中的复制和发行具有特殊性，用户只需要简单操作鼠标就能实现著作权作品的保存和复制。而网网相连的后果，导致著作权作品在网络上被再次传播的概率远大于现实空间。点击数标准虽然方便司法机关对侵犯著作权行为进行量化，但是存在着忽略著作权作品实际被侵害的程度与数量的危险。毕竟上传很小的侵权作品但是获得极大的点击量与上传了数量巨大的作品但是点击量很小相比，后者的危害性可能更大，因为即使现在的点击量很小，但是基于网路的无限延展性，侵权作品被二次传播的可能性很大，影响范围也难以估量。合理的做法，还是应当考虑实际侵权作品的数量并辅之以点击量标准。
第二，点击量的认定标准没有明确的司法解释，获得准确的点击量存在技术难度。司法解释虽然规定点击量可以作为侵犯著作权罪的量化标准，但是没有明确获得点击量的技术依据和具体标准，这可能导致司法实践操作的混乱。例如，一部完整的侵权作品可能有几十万字，十几个章，几十个节，侵权人可能对每个节都设置一个链接，也可能对单独的一章设置一个链接，这两种不同的链接设置可能导致点击量差异非常大。但是，无论点击量差异多么大，行为人可能都只是看了一部作品，对著作权的实际侵害又是完全一致的。司法解释又该如何克服这两者之间的评价差异？再者，一个IP地址可能只被点击过一次，另一个IP地址可能被重复点击了几十次，对点击量的计算是否考虑IP地址重复点击的数量还是仅仅按照IP地址数量进行计算？有一个真实的案例可以形象地说明点击量标准司法认定的尴尬。2007年1月1日至5月9日期间，北京一家电信技术公司的4名员工，为了保住公司的手机WAP业务，冒险上传淫秽信息，通过在页面中刊登有诱惑力的图片，提高自己服务的吸引力，提高点击率。北京轻点万维电信技术有限公司无线互联网业务部主管罗某指使自己手下员工杨某、丁某和袁某，在本公司内通过WAP业务上传28张淫秽照片，公诉机关认定其淫秽信息的点击量达25万余次，最后法院认定的点击量为超过8万次。[10]在本案中作为案件基本事实的点击数问题上，公诉机关提起公诉的点击数同法院最后认定的点击数相差达17万余次之多，这是由于公诉机关将犯罪人上传的28张淫秽照片，每点击照片浏览一次视为一次点击，共计25万余次。而法院根据特定手机型号及特定互联网IP，将为检验设备及网页性能而进行的页面点击数进行了排除。同时考虑到组成一个页面的所有图片请求是集中发送的，还将60秒内所有由同一设备通过同一互联网IP地址向服务器发送的图片请求视为由一次页面点击，据此计算得出了页面点击数量为82973次，这个数字最终成为法院定罪量刑的依据。[11]可见，计算尺度的不同给行为人造成的后果的差异是非常大的，司法机关应当对点击量的计算作出进一步的明确规定。
传统的著作权法律保护体系是以复制权为核心建立起来的，网络时代对著作权法律保护的冲击的核心症结就在于数字化载体的可复制性与网络信息的快速流动在很大程度上弱化了著作权法律保护的核心纽带。在网络知识产权犯罪中，犯罪的量化标准只是这一趋势的某一个维度的表现。“版权法因技术的发展而产生，因技术的进步而发展。”[12]透过侵犯著作权罪之于网络空间的种种不适，笔者更加相信网络空间对传统刑法的挑战及其呼应，在很长时间内都将是一个重大的时代性课题。
【注释】
[1]阴建峰、张勇：“挑战与应对：网络知识产权犯罪对传统刑法的影响”，载《法学杂志》2009年第7期。
[2]杜国强、廖梅、王明星著：《侵犯知识产权犯罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第24页。
[3]北京市海淀区人民法院民事判决书（2006）海民初字第25301号。
[4]有关本案的详细评论，参见于志刚：“侵犯著作权犯罪中‘以营利为目的’的网络异化——以珊瑚虫QQ案为视角”，载《昆明理工大学学报》2008年第7期。
[5]李怀胜：“技术过失行为的法理省思——基于网络背景的刑事法考察”，载《刑法论丛》第3卷，法律出版社2010年版，第94页。
[6]李怀胜：“论著作权犯罪中‘发行’与‘销售’的区别——兼论刑法第217条与第218条的关系”，载《吉林公安高等专科学校学报》2008年第6期，
[7]据统计，仅1998年和1999年两年，我国发生的与网络传播有关的著作权纠纷案提交法院审理的就有几十起，由于缺乏相关规定，某些法院是通过扩张解释现行法律有关规定进行判决的。参见薛虹著：《数字技术的知识产权保护》，知识产权出版社2002年版，第94—98页。
[8]于志刚著：《传统犯罪的网络异化研究》，中国检察出版社2010年版，第30—31页。
[9]薛虹：“因特网上的版权及有关权保护”，载《知识产权文丛》第1卷，中国政法大学出版社1999年版，第90页。
[10]于志刚著：《传统犯罪的网络异化研究》，中国检察出版社2010年版，第30—31页。
[11]同注[10]。
[12]郭禾：“信息技术对著作权制度的影响”，载中国民商法律网www．civillaw．com．cn/weizhang/default．asp？id=14305．20050602。
