徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪认定的有关问题

　　第一、本罪的构成是否需要以产生某种具体的损害结果或危险结果为要件，可以说是一个价值判断的问题，体现的是国家对此类犯罪的刑事政策。正如培根所言：一次犯罪只污染了水流，而一次不公正的司法却污染了水源。有鉴于此，司法腐败应是刑法打击的重中之重，应该施以更严厉的刑事政策。因此，只要司法工作人员实施了利用职务便利，帮助不符合条件的罪犯办理减刑、假释、暂予监外执行的行为，则无论人民法院或有关机关是否作出裁定、决定或有关裁定是否生效、执行，均构成本罪。倘若司法工作人员徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行的行为确实情节显着轻微，没有造成具体的损害结果或危险后果，完全可以按照刑法第13条所规定的“但是情节显着轻微危害不大的，不认为是犯罪”来进行处理，而不必对全部徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行但没有造成具体损害结果或危险后果的行为脱罪。

　　第二、目前，对刑罚变更执行的监督正逐步由“事后监督”转变为“全程同步监督”，这种发展方向在新《刑事诉讼法》中也得到了确认。[8]而实行“全程同步监督”，将使检察检察机关在有关建议、材料提请至人民法院、决定机关前，就有可能发现刑罚执行机关工作人员存在的“捏造事实、伪造材料”等舞弊的行为。此时，若将“予以减刑、假释、暂予监外执行”理解为将减刑、假释、暂予监外执行的建议、材料已提请至人民法院、决定机关，或理解为有关裁定、决定已作出、甚至已生效、执行，则会导致检察机关不能对提请阶段刑罚执行机关工作人员存在的徇私舞弊的行为进行立案侦查，从而极大的放纵了犯罪。

　　还需要注意的一个问题是，很多情况下，罪犯不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的情况，是在相关裁定、决定作出乃至执行后，才被司法工作人员发现，此时，若司法工作人员徇私对有关情况进行隐瞒，是否构成本罪？另外，假释、暂予监外执行的罪犯出狱后，违反了假释、暂予监外执行期间应遵守的有关规定应予收监，或暂予监外执行的情况消失应予收监，司法工作人员徇私隐瞒有关情况，对应予收监的罪犯不予收监，是否构成本罪？对此，笔者认为，“予以减刑、假释、暂予监外执行”应是指在办理减刑、假释、暂予监外执行过程之中存在的有关行为，这一过程包括提请与裁定、决定两个阶段。而司法工作人员的上述两种行为发生在有关裁定、决定已作出乃至已生效、执行后，不在这一过程之中，所以不构成本罪。[9]若造成严重后果的，可以滥用职权罪或玩忽职守罪追究刑事责任。

　　四、本罪既遂的有关问题

　　本罪为故意犯罪，存在犯罪的未完成形态，对于本罪的既遂：一种观点认为，本罪是行为犯，即司法工作人员完成其构想的全部舞弊的行为，不管发生何种结果，本罪即为既遂；还有一种观点认为本罪的既遂，应以司法工作人员在刑罚变更执行工作中的职责权限为基础来判定，即只要司法工作人员充分、完全的利用其相关的职务便利进行舞弊，至刑罚变更执行工作的有关程序进入下一不在其职权控制范围之内的环节时，本罪即为既遂；通说认为，本罪是结果犯，即以发生不符合条件的罪犯被减刑、假释、暂予监外执行的结果为本罪既遂的标准，但这种结果到底是指减刑、假释、暂予监外执行裁定、决定的作出，还是指罪犯刑期已经发生变动或者已经假释出狱、暂予监外执行出狱，还存在一定的争议。

　　对此，笔者认为，渎职侵权类职务犯罪一般以发生一定的损害结果为犯罪既遂乃至成立的条件，本罪也不应例外。而且根据《刑法》第23条第1款之规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”而所谓犯罪未得逞，“是指行为人着手实行行为后犯罪行为没有齐备其意图实现的具体犯罪构成的全部要件。”[10]并非仅指意图实施的行为没有全部实行。司法工作人员徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行的，其目的就是使不符合条件的罪犯能被减刑、假释、暂予监外执行，若此目的未达到，就属于未遂。至于不符合条件的罪犯被减刑、假释、暂予监外执行到底是指减刑、假释、暂予监外执行裁定、决定的作出，还是指罪犯刑期已经发生变动或者已经假释出狱、暂予监外执行出狱？对此，笔者认为，司法工作人员犯本罪，是为了达到使不符合条件的罪犯刑期缩短或被假释、暂予监外执行出狱之目的，而相关裁定、决定从作出到生效、执行，还需要一个过程，如减刑、假释裁定需送达罪犯本人方能生效、执行。所以，以罪犯刑期是否发生变动或者是否被假释出狱、暂予监外执行出狱作为本罪既遂的标准，更为恰当。

　　五、如何认定情节严重

　　根据《刑法》第401条之规定，司法工作人员犯本罪的，有两种不同的法定刑幅度：一般情况下，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。但何为“情节严重”？法律、司法解释都未作出明确的规定，[11]这就给了办案人员在司法实践中极大的灵活性，与量刑规范化改革的方向背道而驰；并且在相关标准尚不明确的情况下，有的办案人员在司法实践中为了降低风险，往往不愿意认定“情节严重”，从而导致本罪在量刑上普遍较轻，不利于打击犯罪，维护刑罚执行活动的公平正义。因此，有必要出台有关司法解释，对何为“情节严重”作出较为明确的规定，便于办案人员在司法实践中把握。对此，有论者认为，“‘情节严重’一般是指：非法建议或者决定减刑、假释、暂予监外执行多名罪犯的；多次非法建议或者决定减刑、假释、暂予监外执行的；被非法建议或者决定减刑、假释、暂予监外执行的罪犯再度犯罪，危害社会的；由于非法建议或者决定减刑、假释、暂予监外执行的行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的或者造成较大恶劣影响的等情形。”[12]

【注释】

[1]参见张明楷：《渎职罪中“徇私”、“舞弊”的性质与认定》，载《人民检察》2005年第12期上。
[2]参见：百度百科，私情，http://baike.baidu.com/view/3541452.htm。
[3]比如某罪犯服刑期间长期表现不好，服刑多年才获得四个行政奖励，但在拟提请减刑时又违反监狱纪律，不能提请减刑。民警为了调动该罪犯服刑改造的积极性，隐瞒其相关违纪事实为其提请减刑。这种情况下，民警是基于工作的考量而舞弊对不符合条件的罪犯提请减刑，不是从“私”的角度出发，根据个人主观的喜好厌恶，或满足个人的某种情感需要，因此不能认定为徇个人私情。
[4]参见张明楷：《渎职罪中“徇私”、“舞弊”的性质与认定》，载《人民检察》2005年第12期上。
[5]这里所指的具有提请减刑、假释、暂予监外执行职权的司法工作人员除直接办理该项工作的司法工作人员外，还包括拟提请减刑、假释、暂予监外执行罪犯所在分监区全体民警及所在监区参加监区长办公会的民警，因为根据《监狱提请减刑假释工作程序规定》（司法部第77号令）第六条、第七条之规定，监狱提请减刑、假释。应当由分监区召开全体民警会议，根据法律规定的条件，结合罪犯服刑表现，集体评议，提出建议，报经监区长办公会审核同意后，报送监狱刑罚执行部门审批
[6]一般认为，滥用职权罪的罪过形式是故意，表现为作为与不作为两种形式，而玩忽职守罪的罪过形式只能是过失，依此观点，文中所例举的因徇私而不履行概括性监督、建议职责，隐瞒有关情况的行为构成滥用职权罪；还有观点认为，滥用职权罪只能是作为犯罪，并且从《刑法》397条第二款“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役”之规定可以看出，玩忽职守罪的罪过形式也可能是故意，依此观点，文中所例举的行为构成玩忽职守罪。
[7]参见张明楷：《寻衅滋事罪探究》，载《政治与法律》2008年第1期。
[8]《新刑事诉讼法》第二百五十五条规定：监狱、看守所提出暂予监外执行的书面意见的，应当将书面意见的副本抄送人民检察院。人民检察院可以向决定或者批准机关提出书面意见。第二百五十六条规定：决定或者批准暂予监外执行的机关应当将暂予监外执行决定抄送人民检察院。人民检察院认为暂予监外执行不当的，应当自接到通知之日起一个月以内将书面意见送交决定或者批准暂予监外执行的机关，决定或者批准暂予监外执行的机关接到人民检察院的书面意见后，应当立即对该决定进行重新核查。
[9]同理，若监狱民警在收受罪犯贿赂后，为帮助行贿罪犯减刑，在减刑提请之前明知此罪犯不符合条件仍给予其行政奖励，为其日后提请减刑创造条件。此时虽然该民警的主观方面符合本罪的构成，但由于减刑程序尚未启动，所以其为罪犯提请减刑创造条件的行为亦不构成本罪。
[10]参见马克昌、李希慧、齐文远：《刑法学》第147页，高等教育出版社，2003年版。
[11]虽然2001年最高人民检察院颁布的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》对本罪重特大案件的标准进行了规定，但重特大案件与情节严重之间是否存在关联关系，法律、司法解释并未作出规定。
[12]参见唐秀德：《徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪之立案标准、犯罪构成的解读》，载上海市2009年监所检察工作论坛，http://10.31.5.200/csyd/jsc/lryjzthd/t20090709_55938.htm。