对公证员出具公证书有重大失实行为适用法律的思考

　　二、认定公证员出具证明文件重大失实罪应注意的问题 

　　结合《批复》规定,笔者认为,实践中认定公证员出具证明文件重大失实罪应当注意以下三方面的问题: 
　　(一)对公证员严重不负责任的行为认定 
　　公证行业就其工作特点来说有着特殊性,除了要有完备的法律知识以外,更需要公证员自身的经验支撑。但是经验主义有的时候会使人们放松警惕,忽视了潜藏的风险。实践中,公证员很有可能因为经验主义产生疏忽大意或过分自信而未尽审查义务,出具失实公证文书并产生严重后果,导致其触犯刑罚。如前所述,出具证明文件重大失实罪在客观方面表现为严重不负责任,出具的证明文件有重大失实,造成严重后果的行为。因此,存在严重不负责任的行为,这是构成本罪的前提条件。如果工作认真负责,完全因受蒙蔽无法发现或确因水平、能力的限制而没有发现的,则不能以本罪论处。 
　　(二)对不具有资质的公证机构工作人员办证所产生的后果的认定 
　　近年来,由于公证业务量的不断增多和公证(下转第82页)(上接第80页)员数量的相对有限,大量不具有公证员资格的公证员助理参与到了日常的公证活动中,其中还有相当一部分人能够独当一面,这对保证公证业务正常开展起到了一定积极作用。但对于不具有公证员资格的工作人员违反规定或者严重不负责任承担部分公证业务,公证员在审核过程中又没有及时发现,造成公证书严重失实的,应如何追究相关人员责任,实践中存在不同意见。一种观点认为,由于这类犯罪属于职务犯罪,而代表公证机构行使公证职务的只能是公证员,因此不具备公证员资格的主体不应当承担出具证明文件重大失实罪的刑事责任,其严重过失行为应当由负有审核责任的公证员承担。但也有观点认为,不具备公证员资格的工作人员应当与负有审核责任的公证员共同承担刑事责任。根据《刑法》第229条的规定,笔者认为,构成出具证明文件重大失实犯罪主体要件的核心在于实质上的职责而非形式上的资质。即使公证机构工作人员不具有公证员资格,但基于单位授权,其仍然具有承担法律证明职责,故可以成为本罪主体。行为人作为公证机构聘请的工作人员承担部分法律证明活动,由于其严重不负责任造成出具公证书严重失实的,应当承担刑事责任。同时,相关公证员由于没有尽职审查便在公证文书上签字盖章,致使出具公证文书重大失实的,其也应承担相应的刑事责任。当前,一些公证员过分依赖助理,甚至对办理委托书、声明书之类需要与当事人进行见面问询的公证都不亲自到场。这不仅是对当事人不负责任,也是对公证机构公信力不负责任,此现象应引起公证机构的重视。
　　(三)对公证员出具证明文件重大失实罪的量刑 
　　《刑法》第229条第3款规定,犯出具证明文件重大失实罪,处3年以下有期徒刑或拘役、并处或者单处罚金。显然,出具证明文件重大失实罪在量刑上相较于以往以渎职罪论处轻得多。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(以下简称《追诉标准》)第73条规定,对于出具证明文件重大失实,给国家、公众或者其他投资者造成的直接经济损失数额在100万元以上的,或者造成恶劣影响的,属于“情节严重”,应当予以追诉。尽管《追诉标准》并未规定间接经济损失属于本罪情节严重的考察范围,但鉴于近年来严重不负责任的公证行为给许多不具备资质或者相关行为缺乏合法性的经济主体以合法外衣,给社会主义市场经济造成严重隐患,检察系统内部已经有人提出有必要加大对严重不负责任公证行为的打击力度,建议将公证员出具证明文件重大失实行为所造成直接经济损失引起和牵连的其他损失,包括在正常情况下可以获得的利益和为恢复正常管理活动或者挽回损失所支付的各种开支、费用等间接损失,一并作为量刑的法定依据。尽管这一观点尚未成为现实,但也切实地提醒了公证机构和公证员必须时刻规范自己的行为。 
　　公证行业是构建和谐社会的一个重要环节,也承载着社会公众对于诚实信用的热切期望。应当说,公证员在执业过程中确实面临着很大的风险。但倘若公证员能够严守自身执业道德、忠实履行审查义务,大部分刑事犯罪是可以避免的。因此,公证员必须时刻警醒自己所肩负的责任,规范自己的言行,从而更好地服务于社会。 
　　 
　　注释: 
　　《中华人民共和国公证法》第六条规定:“公证机构是依法设立,不以营利为目的,依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。” 
　　指刑法分则第九章规定的渎职罪。