信用卡诈骗罪的若干法律问题思考

　　二、盗窃并使用信用卡的行为是否均以盗窃罪论处 

　　2005年2月28日,第十届全国人大常委会第十四次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案(五)》,修改的条文中其中有一条:“盗窃信用卡并使用的,依照本法第264条的规定定罪处罚。”那么盗窃信用卡并使用的行为是否都应当说被认定为盗窃罪,目前刑法学界对这一问题还存在着许多不同的见解。对于其他学者的观点,笔者在此不一一赘述,笔者认为对于盗窃并使用信用卡的行为不可一律定为盗窃罪,应具体情况具体分析,在此仅从“使用”这一行为方式入手,区别说明信用卡诈骗罪在司法实践中的不同定性。使用盗窃来的信用卡在特约商户或柜台进行消费、取现、转帐等行为,应当认定为信用卡诈骗罪,其完全符合诈骗犯罪的性质和构造,刑法上的犯罪行为很大程度上决定于行为人实施的“使用行为”,显然,单纯的盗窃信用卡未使用的行为是不构成的犯罪的。由于特约商户或柜台等对象的特殊性,此时的“使用行为”同盗窃了不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券票证不一样,行为人除了实施窃取信用卡的行为外,(下转第100页)(上接第84页)还必须实施积极的虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为,信用卡所代表地财产权利是在这些欺骗行为成为事实后成为现实的。因此在此种行为模式下,此种犯罪的关键在于行为人的诈骗行为。但是对于使用盗窃来的信用卡在ATM机上取现或者转帐的行为,应当认定为盗窃罪。这是就不得不提到吵作非常厉害的“许霆案”,2006年4月21日晚,在广州打工的山西籍青年许霆,到广州市商业银行黄埔大道上的某ATM取款机上取款,其帐面余额仅有170多元,但本想取款100元的他却惊奇地发现,取款机吐出了1000元,其帐面仅扣除1元,许霆于是利用银行系统出错之机,分171次取走17.5万元,并叫来朋友取款,后两人携款潜逃。最终许霆的犯罪行为被定性为盗窃。盗窃罪是以非法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大或多次盗窃的行为。对许霆是否构成犯罪最大的争议就是他的行为是否符合“秘密窃取”的特征?此案中,许个人主观上是自认为他自已的行为对于银行的工作人员是“秘密的”,所以尽管ATM有监控摄像,但银行却是在经历了发现帐单有异、开机查验、调取ATM流水记录、调取监控录像等一系列复杂过程才发现了许的取款行为,这表明ATM机上的监控摄像和ATM机本身的记录是存在“滞后性”的,可以说在许正在取钱的时候银行是很难在当时发现其行为的,所以许当时取钱时对于受害者银行来说应当是“秘密的”。而且将使用盗窃来的信用卡在ATM机上取现或转帐的行为不认定为信用卡诈骗罪一个很重要的原因是ATM机为机器,虽然也具有一定的智能性,由于ATM机是按照事先预设好的程序进行操作,因此没有丝毫灵活性可言。从ATM机上取得财产没有欺骗任何人,实质上是将财产秘密转移到行为人手中,但并不可能被欺骗,所以定性为盗窃罪应当是恰当的。 
　　 
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