劳动刑法研究三题
（一）劳动刑法的立法原则
劳动刑法的形成并不是国家单方意志的结果，也并非某一国家历史传统的延续，它是构成社会的各种利益和社会因素综合作用的产物，是劳资关系冲突达到临界状态或者爆发时的一种必然选择。面对新形势，刑法不能像传统刑法那样无视它对社会造成的影响，并固守传统的刑法原则，而应该针对新形势采取更为灵活的立法原则。正因为如此，劳动刑法在立法中除了要遵循法治原则、民主原则、科学原则等一般原则外，倾斜保护原则与弱势优位原则在劳动法治发展中以极快的速度溢出了传统立法原则的主张，逐渐成为劳动刑法的共同价值诉求。
1．弱势优位原则。关于劳动刑法的思考，让我们得出了利益均衡是劳动法治形成的根基，利益均衡这个范畴是最基本的社会正义范畴的结论，并由此推演出了劳动刑法立法中的弱势优位原则。一如我们所知，“辅助弱者”是中华民族的传统美德，而法律是在道德共识基础上的合理推演，抛开了基本道德谈法律，法律就会是苍白的、空洞的。“弱势优位”其实就是“辅助弱者”这一道德规范的法律提升，它主要是通过法律规则并以国家强制力来保证社会弱势群体得到法律适度的倾斜保护和有效救助，以保障利益均衡和维护社会和谐。当弱势优位上升为立法思想和变成了法律规则之后，弱势优位也就成为了劳动法治建设中的基本原则。同理，弱势优位原则也是劳动刑法立法的基本原则，在刑法上也应确立劳动者保护的优位性。因为在劳资关系中，雇佣者与劳动者之间天然的不平等预示着劳动刑法应该是一种倾斜性的立法模式，即应该向劳动者倾斜以充分有效地保护劳动者的合法权益。既如此，从以雇佣者权益保护为主旨的劳动刑法话语系统到以劳动者权益保护为主旨的劳动刑法话语系统的转变，就是一种内在的理论转换过程。这也就把我们引向了劳动刑法的另一独特原则—倾斜保护原则。
2．倾斜保护原则。倾斜保护原则本来是劳动法与劳动合同法的原则之一。劳动刑法形成之后，自然延伸到劳动刑法领域，并成为劳动刑法的最基本原则。倾斜保护原则的含义主要有四：(1)倾斜保护以“有利法则”为基本方法。在现实的劳动关系中，面对劳资双方力量对比的不平衡，面对劳动者在劳动关系中处于被动和弱势地位的状况，劳动刑法立法应坚持劳权优位的立场，更多地考虑劳动者权益保护的需要，对劳动者采取有利法则。(2)倾斜保护以“区别对待”为基本理念。倾斜保护原则最终通过区别对待的理念反映出来，并以“轻轻、重重”的罪刑结构来实践这种基本理念。即对劳动者以单独或集体名义维护自己合法权益的行为，适当考虑从宽处罚；而对于雇佣者侵犯劳动者合法权益的犯罪应当从严处罚。(3)倾斜保护以“倾斜立法”为基本形式。即在立法的层面上对法律保护的利益进行重整，将一部分个别利益提升为社会利益，以有效、有力地保护劳动者的合法权益。虽然立法可以在法律维护的利益上有所倾斜，但在司法上却必须严守平等的原则。[16](4)倾斜保护以“弱式平等”为内容构造。劳动刑法在分配利益和负担时主要是通过弱式意义上的平等对待来实现的，它要求按照一定的标准对人群进行分类，被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的份额。因此，弱式意义上的平等对待既意味着平等对待，也意味着差别对待—同样的情况同样对待，不同的情况不同对待。[17]由此看来，倾斜保护原则在于弥补平等原则的不足，并通过矫正劳动关系事实上的不平等以实现劳动刑法的公平价值。
（二）劳动刑法的立法模式
我国目前采用“以刑法典为主、附属刑法为辅”的立法模式。主要表现为：第一，我国刑法规定了全部劳动刑法罪名。主要有：第134条规定的重大责任事故罪；第135条规定的重大劳动安全事故罪；第139条规定的不报、谎报事故罪；第244条规定的强迫职工劳动罪；第244条规定的雇用童工从事危重劳动罪；第397条规定的滥用职权罪、玩忽职守罪；等等。第二，劳动法律和法规也涉及到劳动刑法的规定，但主要是对刑法规定的“二次确认”。[18]主要涉及的有：《中华人民共和国劳动合同法》第88条、第95条等规定了雇佣者的劳动犯罪及劳动主管部门的职务和读职类犯罪；我国《劳动法》第91条、第92条、第93条、第96条、第101条、第103条和第104条等主要规定了雇佣者的劳动犯罪及劳动主管部门的职务和读职类犯罪；《中华人民共和国安全生产法》第77条、第83条、第84条、第88条、第90条、第91条和第92条等主要涉及各种责任事故类犯罪和市场经济犯罪；《中华人民共和国妇女权益保障法》第51条规定了侵犯女性职工合法权益的劳动犯罪；《中华人民共和国职业病防治法》第71条和第76条规定了雇佣者的劳动犯罪及劳动主管部门滥用职权类犯罪；《中华人民共和国禁止使用童工规定》第11条和第12条规定了各种侵犯童工合法权益的劳动犯罪及劳动监管读职类犯罪；等等。这些附属刑法的规定都没有超出刑法典的罪名框架和法定刑体系，绝大多数只是援引了刑法典的相关规定。
劳动刑法立法模式总是受立法科学性、民主性和明确性制约的，而非“无底棋盘上的游戏”，[19]比较而言，我认为附属刑法的立法模式是可取的。主要理由是：(1)劳动刑法规范化的需要。附属刑法规定的刑事责任可以和其所附属的相关法律规定的行政责任、民事责任、经济责任等相互衔接、照应，体现了刑法作为社会最后一道保护屏障的作用，从而使人们很清楚地看到违反本法的相关规定达到一个什么程度就要承担刑事责任。(2）劳动刑法分支化的需要。不同单行的劳动法律、法规都是为了适应调整不同性质和范围的劳动关系而产生的，它们调整的劳动关系具有明显的行业性、专业性的特点。基于强化其效力的需要，在其中规定劳动犯罪及其刑事责任和刑罚的条款，也使得附属刑法中隐含的劳动刑法更具有行业性、专业性的特点。(3)劳动刑法科学化的需要。在附属刑法规范中直接规定罪名与法定刑，不仅有利于处理其与刑法典、单行刑法之间的关系，有利于刑法的修改与补充，而且能使司法机关直接依据该规定定罪量刑，不致因刑法典、单行刑法缺乏相应条款而放纵犯罪，劳动刑法规范便能发挥其应有的作用。(4)劳动刑法全球化的需要。在全球范围内，绝大多数人国家的刑法典中不涉及或涉及少量侵犯劳动者权益犯罪的规定，全部或大量的劳动犯罪是规定在劳动法律之中。如英国、美国、法国、意大利、日本、韩国、尼日利亚、俄罗斯、瑞典、瑞士等国。这是世界范围内存在最为广泛的一种立法模式，值得借鉴。
尚须注意的是，无论采用何种立法模式，都应避免刑法典与劳动法律之间的交叉、重复。换句话说，劳动法律对劳动犯罪及其刑罚做出规定的情况下，刑法典就不应再重复规定。当然，这并排除刑法典与劳动法律之间存在必要的分工，即刑法典对于违反一般社会伦理规范的行为进行规范，而劳动法律对违反劳动伦理的行为进行规范。这是一国劳动刑法立法中的基本逻辑。在我国的劳动刑法中，不仅劳动法律的附属劳动刑法规范“徒有虚名”，而且还有部分条款还与刑法典的规定互相重复、自相矛盾，从而造成法律适用中的混乱。同时，还应该避免法律的肥大症以及概括性的规定，以至于既造成劳动刑法立法品质的粗糙肤浅，又埋没了服从劳动刑法的理想。
（三）劳动刑法的责任模式
很显然，劳动刑法的责任模式是随着“劳动刑法立法的基本原则”往下说的。因此，讨论强式意义上的平等与弱势意义上的平等，并区分不同劳资关系主体及存在两种不同意义上的“罪责”模式是非常必要的。劳动刑法的责任模式作为一种法律屏障，它意味着刑法介入劳资关系的二重性。由是，劳动刑法的责任模式是平等和自由的价值法则通过“轻轻、重重”的罪刑结构和倾斜保护的刑法理念在劳资领域里的运用，其目的在于有力约束雇佣者的行为和有效保护劳动者的权益。不难看出，“轻轻、重重”的罪刑结构和倾斜保护的刑法理念紧密地结合在一起，构成了一种既有区别性、又在实质上平等的劳动刑法责任模式。
1,“轻轻”责任模式。这是适用于劳动者的劳动犯罪的责任模式。即一方面对于劳动者基于维护自己合法劳动权益而实施的犯罪行为，应当设置为较轻的犯罪，并适当从轻或减轻处罚；另一方面，对于劳动者为了维护自己合法权益而以工会名义实施的损害行为，在符合目的正当性（为了维护劳动者的合法权益）与限度正当性（没有超过必要限度，这个限度处应该以是否危害公共安全、国家安全和公民的人身权利和财产权利等为限制）的基础上，应该不认为是犯罪行为。从理论上分析，这种责任模式，其实是以劳权本位为基础建构出来的，所谓劳权本位，是指“劳动法律的体系建构是以劳权的实现和保障为其基点和核心。”[20]它是权利本位主义思想在劳动刑法领域的体现。劳权本位这一理念，也应是和谐社会背景下劳动刑法的理论基点和理论核心。
与传统刑法比较起来，该种责任模式的深刻之处在于促进了西方劳动法治发展并实现了社会正义与公正的目标。当然，“轻轻”责任模式在经济发展与社会公正中所选取的平衡点并不总是能合理地维持，在雇佣者与劳动者、国家与市场之间达成的妥协也并不总是能保持稳固。[21]因此，刑法对劳动者采用这种罪刑模式也存在例外情况，对于劳动者脱离了劳动本权精神要求之外的犯罪行为，就应该区分以下两种情况进行处理：(1)对于劳动者基于个人的私利或个人恩怨而对雇佣者实施的犯罪，就应该以正常的法定刑定罪量刑。(2)对于劳动者以工会的名义实施的集体维权行动，而侵犯到更大法益时，则应当以犯罪处罚，但可以从轻或减轻处罚。
2“重重”责任模式。这是适用于雇佣者的劳动犯罪的责任模式。即对于雇佣者以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动，或者侮辱、体罚、殴打、非法搜查和拘禁劳动者等所构成的犯罪，应当从严、从重处罚。历史地看，一些后发国家过度重视资本在发展经济中的作用，对劳动者的合法权益却重视不够，保护不足，导致损害职工合法权益的犯罪层出不穷。中国自改革开放以来，市场经济得到了长足进展，但劳资关系冲突问题也成为目前社会冲突中的重要方面之一。而这种冲突绝大部分表现为雇佣者利用其资本、人力等方面的优势，来侵犯劳动者的人身、财产等方面的合法权益。因此，劳动犯罪也就成为威胁社会主义和谐社会建设的重大障碍之一。有鉴于此，对雇佣者对劳动者实施的劳动犯罪来说，我们应该强调这种责任模式。
对于这种责任模式，我们还可以细化为以下两个基本方面：(1)严密法网。我们知道，雇佣者针对劳动者所实施的犯罪是一个综合的所指，涉及劳动者的人身、财产、自由、人格等多个方面，因此，刑法应该在丧失其道德性的基础上，对这些行为有所规范。我认为，最近几年来为社会上广为关注的恶意拖欠劳动者工资、非法买卖劳动力等行为，都应当纳入到刑法的规范之列。(2)严厉刑度。即对于雇佣者侵犯劳动者合法权益的行为，应该在劳动者侵犯雇佣者同等法益的情况下，适当加重对其的处罚。当然，这里主要是法定刑设置上的协调问题，即雇佣者侵犯劳动者法益犯罪中法定刑设置应适当地重要劳动者侵犯雇佣者相同或近似法益犯罪的法定刑。在目前的刑法体系之下，我国刑法的规定明显是不协调的，比如劳动者所涉及的破坏生产经营罪、危害公共安全罪等罪的法定刑明显高于强迫职工劳动罪、非法雇佣童工罪等罪的法定刑，从而造成刑法在劳资关系调整中的失衡与无序。因此，这样一种责任模式当然有理由成为当代中国刑法制度改革的实践目标。
四、简单的结论
“法学家们的学术使命更多的应当是运用科学的方法来提出理论和思想，从而更加有效地分析问题、解释成因并预测未来。”[22]这就是法学研究者的学术使命。中国的劳动刑法目前在理论上缺少整体性的目标设计，在实际中则以保证劳动刑法以劳动者权益保护为中心，而且，在保护弱势群体和维护社会公平的问题上，中国目前的刑法体系也有待改进。所以，本文的结论是：建构中国的劳动刑法制度应该选择弱势优位下的刑法模式，采用“轻轻、重重”的责任模式，以充分保障劳动者的合法权益；应采用附属刑法为主，但又不交叉的立法模式，以维护劳动刑法的整体性和科学性；还应确立兼顾社会正义和倾斜保护的立法目标，通过确立弱式意义上的平等原则，从而实现劳权本位的中心目标。这基本上代表了20世纪西方劳动刑法制度发展的正确方向，也是未来中国劳动刑法制度建构的现实道路。这使得至今仍处在边界状态的劳动刑法获得了无限丰富的制度资源和理性拓展的空间，也预示了中国劳动刑法研究的道路还很漫长。
【注释】
[1][美]博登海默：《法理学一法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第486页。
[2]参见[日]庄子邦雄：《劳动刑法》（总论），有斐阁1959年版，第10页以下。
[3]参见黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第38页。
[4]参见王涌：《法律关系的元形式—分析法学方法论之基础》，载《北大法律评论》1998年第2期。
[5]参见李汉林、渠敬东等：《组织和制度变迁的社会过程—一种拟议的综合分析》，载《中国社会科学》2005年第4期。
[6]参见范进学：《权利概念论》，载《中国法学》2003年第2期。
[7]参见姜涛：《论劳动刑法的建构及其法理》，载《中国刑事法杂志》2007年第5期。
[8]徐祥民：《环境权论—人权发展历史分期的视角》，载《中国社会科学》2004年第4期。
[9]参见邹诗鹏：《马克思主义中国化与中国现代性的建构》，载《中国社会科学》2005年第4期。
[10][美]德沃金：《法律帝国》，李常青、徐宗英译，中国大百科全书出版社1996年版，第171、196页。
[11][德]哈贝马斯：《合法化危机》，转引自陈学明：《哈贝马斯的“晚期资本主义”论述评》，重庆出版社1993年版，第94页。
[12]转引自前注[7]，姜涛文。
[13]黄越钦：《劳动法论》，台湾“国立”政治大学劳工研究所1993年版，第12-14页。
[14]参见强世功：《迈向立法者的法理学—法律移植背景下对当代法理学的反思》，载《中国社会科学》2005年第4期。
[15]尹伊君、陈晓：《惩罚与保护的平衡点—刑事赔偿国家免责的理论与实践》，载《中国社会科学》2004年第1期。
[16]参见前注[7]，姜涛文。
[17]参见郑成良：《法律之内的正义》，法律出版社2002年版，第40页。
[18]注：“二次确认”表明附属刑法的规定是以刑法的规定为前提的，并没有超出刑法典的罪名框架，而是对本法律中所关联的犯罪作进一步确认，而且绝大多数情况下是援引刑法的罚则。这和西方法律意义上的附属刑法是有区别的，因此，从某种意义上说，我国劳动刑法实行的刑法典模式，附属刑法只不过是刑法典在劳动法律、法规中的二次确认。
[19]参见王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则—以中国民法学的学术实践为背景》，载《中国社会科学》2005年第2期。
[20]常凯：《劳权本位：劳动法律体系构建的基点和核心—兼论劳动法律体系的几个基本理论问题》，载《工会理论与实践》2001年第6期。
[21]参见郁建兴、周俊：《论当代资本主义国家与社会关系的变迁》，载《中国社会科学》2002年第6期。
[22]陈瑞华：《刑事诉讼法学研究范式的反思（一）》，载《政法论坛》2005年第3期。
