原因自由行为探析

　 这样，我们其主客观结构联系，可以将原因自由行为所针对的情形具体分为如下两种类型：

　 1．故意犯罪类型，即行为人主观上对于其原因行为和在无责任能力或限制责任能力的作态下实现特定的犯罪构成要件的结果行为均有故意。换言之，对于引起无责任能力或者限制责任能力的状态以及在这种状态之下的行为持有“双重故意（Doppelvor-satz )”。{20} §20 Rn．202

　 2．过失犯罪类型，根据其主观结构的不同，可以分为三类：(1)行为人对原因行为是故意，并对特定的犯罪构成要件的实现具有过失，结果在无责任能力或限制责任能力的状态下实现了特定的犯罪构成要件；(2)行为人对前行为是过失，并对特定的犯罪构成要件的实现具有故意，结果在无责任能力或限制责任能力的状态下实现了特定的犯罪构成要件；(3)行为人对前行为是过失，并对特定的犯罪构成要件的实现具有过失，结果在无责任能力或限制责任能力的状态下实现了特定的犯罪构成要件。

　 六

　 与上述适用原因自由行为之法理的故意类型犯罪和过失类型犯罪不同，存在着一种与它们有紧密联系的独立犯罪，这就是《德国刑法典》第323条a项规定的“完全昏醉”。行为人实施了自陷行为以后，在无责任能力状况下实施了之前不具有故意或者过失的犯罪行为，不符合原因自由行为的构成要件，无法依此追究行为人的刑事责任。因此，为了解决原因自由行为和其他理论不能适用而不加以处罚则为国民法感情所不容的行为，从刑事政策的角度出发，对自陷后在无责任能力状态下实施了犯罪行为的情形，在立法上做出特别规定是必要的[9]。《德国刑法典》于1933年在第330条a引入了完全昏醉醉的规定（自1934年1月1起生效）。经过后来的数次修改，最终形成了今天《德国刑法典》第323条a的规定。{21}现行《德国刑法典》第323条a规定：“(1)行为人故意地或过失地通过酒精饮料或者其他醉人的药物使自己陷入昏醉状态的，如果他在该状态中实施违法行为因为其处于昏醉而责任无能力或者未排除责任无能力而不能处罚的话，则处五年以下的自由刑或者罚金刑。(2)该刑罚不得重于对在昏醉状态中实施的行为所威吓的刑罚。(3）如果昏醉中的行为只有根据请求、授权或者刑罚要求才能予以追究的话，则该行为也只有根据请求、授权或者刑罚要求才予追究。”

　 对于原因自由行为和完全昏醉醉之间的关系，德国联邦法院的判决予以了关注[10]。综观联邦法院的判决，结合相关理论著述，二者之间的关系可以概括如下：

　 完全昏醉罪的构成要件有别于原因自由行为所针对的情形，在对自陷行为的主观态度上，二者都可以是故意或者过失；但是在对于特定的犯罪构成要件的主观态度这一点上是不一样的，完全昏醉罪中，行为人对其在无责任能力的状态下实现特定的犯罪构成要件并不具有故意或过失，只是预见或者应当预见将在无责任能力状态中实施一种不确定的危险行为，结果在该状态下实现了某种构成要件。区分完全昏醉罪同原因自由行为的关键在于，行为人对于后续的结果是否负有故意或者过失。{22}2465总之，二者是相互排斥的，只有在不能适用原因自由行为之法理的场合，才存在适用完全昏醉罪的可能。

　 需要注意的是，二者之间存在观念竞合的情形(Idealkonkurrenz)。如果行为人在昏醉状态中，实施了一个不同于理性状态所针对的行为，存在着原因自由行为同完全昏醉罪之间的观念竞合。例如，行为人为了对甲实施伤害行为而通过大量饮酒陷入无责任能力的状态，结果在无责任能力状态之下实施了对乙的伤害行为，则行为人的行为构成了故意伤害行为同完全昏醉罪之间的观念竞合。同样，在过失原因自由行为的场合，如果行为人在无责任能力的状态下实施的行为并非其在原因行为阶段负有过失的行为，则同样构成原因自由行为同完全昏醉罪之间的观念竞合。例如，行为人开车赴宴，席间饮用大量酒致无责任能力状态，结果弃车步行回家，结果却在路上发生了重伤他人的事件，则行为人的行为构成过失致人重伤罪和完全酩酊罪之间的观念竞合。

　 七

　 反观我国《刑法》第18条第4款的“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”的规定，对于醉酒犯罪以外的原因自由行为所针对的情形在法律上没有规定。虽然，在法治条件比较发达的国家，可以由刑事法官结合具体案件的具体情况来通过法律解释来适用原因自由行为这一法理。但是，在中国目前的法治状况下，这只是一个次优的解决方案。这种解决方案会带来以下弊端：

　 1．在法治比较发达的国家，由于法官的素质较高，将原因自由行为之法理交由法官在司法中通过法律解释来解决，不啻为一个好办法。对于刑法典的简洁，不无裨益。但是，在中国这样一个法治刚刚起步，法官素质相对不高的国家，这样解决问题是对刑事法官的过高期望。即使在德国，联邦法院刑事大法庭的新近的判决也就是否应遵循原因自由行为之法理表现表现出不一样的态度，从而导致了对这一问题的激烈论争。

　 2．对于原因自由行为所针对的情形，“有无明文规定，其皆有处罚之依据，不过明文规定则可以止纷争，亦未尝不失可行”。{23}虽然当下已经没有刑法学者否认原因自由行为所针对情形的可罚性，但是围绕着这一法理争论仍然不断。这样的背景下，在立法上不作出提示性条款，自然是不利于在刑事司法中对这一问题的正确处理的。

　 3．如果对现有法律不作修改，按照罪刑法定原则，就无法对完全昏醉的行为追究刑事责任，这会产生许多不妥。因此，较好的办法就是作出新的法律规定，以弥补这一个法律漏洞。

　 因此，最优的解决方案是在刑法典总则中对原因自由行为作出规定，在分则中对完全昏醉罪作出规定。

　 将《刑法典》第18条第4款的规定作如下修改：

　 “行为人故意或者过失地自我陷入无责任能力或者限制责任能力地状态，且对在该作态下实施的危害行为具有故意或者过失时，应当追究行为人相应的故意犯罪或者过失犯罪的刑事责任。”

　 在危害公共安全罪中的第133条后增加第133条之一[11]：

　 “故意或者过失使自己陷于无责任能力状态，并在该作态下实施了本法分则条文所规定的危害行为的，对该行为又不能依据本法第十八条第四款进行处罚的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　 对第二款罪的处罚不得重于在无责任能力状态下实施的危害行为的法定刑。

　 第一款中的特定犯罪行为告诉才处理的，第一款罪也为告诉才处理。”

 
【注释】
[1]对于“actio libera in causa”一词的译语及其性质界定，有学者进行了深人分析，参见冯军：《论“原因中自由的行为”》，载《刑事法之基础与界限—洪福增先生纪念专辑》，学林文化有限公司2003年版，第326页以下。对于将“actio libera in causa”一词译为“原因中自由的行为”的主张，笔者持有异议。“原因自由行为”一词非常精炼，在我国使用较为广泛，可以称之为约定俗成，不宜替换成“原因中自由的行为”，以避免术语的繁杂。而且，“原因自由行为”一词也可以表明“actio libera in causa”的内涵，不会造成理解的混乱。
[2]这一论断在德国当代学者的著述中有主张或例证。Vgl. W.Krause, Festschrift fuer Hellmuth Mayer, 1966, S. 305 if.；Hans ClausRoxin,Lehrbuch des Strafrechts,Allgemeiner Teil, Band I ,42006, ' 20Rn. 57.
[3]德国学者和我国台湾地区的学者对这几种学说有较为详细的介绍。Vgl. Schmidhaeuser, Die actio Libra in causa: ein symptomatis-ches Problem der deutschen Strafrechtswissenschaft, 1992, S. 9 if.；陈友锋：《刑法上行为之存在界限》，载《刑事法学之理想与探索（甘添贵教授六秩祝寿论文集）》（第一卷），学林文化事业有限公司2002年版，第10页以下。
[4]BGHSt 42,241.
[5]RGSt 22,413.
[6]虽然对于饮酒酗酒陷于精神状态而引起业务上过失至伤罪之事实，曾有判例适用原因自由行为之法理，但是判例将原因自由行为之法理适用于心神耗弱往往限于饮酒以致酗酒开车的场合。对此，日本学者认为“实有检讨之必要”。而在德国，判例与学说均认为精神耗弱之场合可以适用原因自由行为之法理。参见吴英哲：《日本实务上适用“原因自由行为”理论之实态》，载《辅仁法学》第十三期。
[7]我国台湾地区多数学者持该种观点。参见许泽天：《原因自由行为理论之研究》，载《刑事法杂志》第37卷第5期；柯耀程：《刑法“原因自由行为”可罚性问题探讨》，载《现代刑事法与刑事责任》（蔡教授墩铭先生六秩晋五寿诞祝寿论文集），财团法人刑事法杂志社基金会1997年发行，第384-385页。
[8]德国学者多数主张该种观点。Vgl. Hans-Heinrich Jescheckund Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 51996,S. 446 ff. ;冯军：《论“原因中自由的行为”》，载《刑事法之基础与界限—洪福增先生纪念专辑》，学林文化有限公司2003年版，第355页以下。
[9]Kruempelmann,ZStW 99(1987)．
[10]对此，可以参见德国联邦法院的判决。BGHSt 2, 17 ; BGHSt17 , 333 ; BGHSt 42.241.
[11]由于完全昏醉罪具有实现不特定犯罪行为的一般危险性，所以应当像德国刑法典一样将其设置于危害公共安全罪一章；考虑到我国危害公共安全罪一章内的具体情况，笔者以为设置在第133条是比较妥当的。

 
【参考文献】
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