犯罪故意的要素分析模式

　 其二，它标志着对要素分析模式的承认。

　 传统的故意理论适用的是整罪分析的模式，所以故意犯中，不可能出现对这一客观构成要素出于故意而对另一客观构成要素只要求过失的双重罪过现象。客观的超过要素理论的作者无疑也试图坚守这一立场，因而，尽管认为此类要素并不全然超过主观，但作者只是以具有预见可能性进行限定，而不愿直接主张行为人只需对该要素存在过失。预见可能性本质上表明的便是行为人对该要素所持的疏忽过失心态；就此而言，论者恐怕很难否认，客观的超过要素概念的提出，本身便是承认双重罪过现象的结果。有批评者认为，客观的超过要素理论违反责任主义，违反主客观相一致原则。[32]此类批评意见其实是对客观的超过要素的概念进行直观解读的结果。如果该理论的作者坦率承认双重罪过现象，径直要求对相关要素须具有过失，而不是冠之以容易引人误解的“客观的超过要素”，完全可以避免此类批评。因为只要承认行为人对相关要素必须至少具有过失，就不可能违反责任主义。

　 需要指出，以双重罪过概念来命名这种对同一犯罪中不同客观构成要素适用不同的犯意要求的现象并不确切。任何具体的犯罪，要么是故意犯要么是过失犯，不可能存在既是故意犯又是过失犯的情形。即使适用公式4-1所代表的故意认定样式，也不能说明这是一个双重罪过的犯罪。事实上，它仍然要么是故意犯要么是过失犯。只不过，在故意犯的情形中，刑法可能要求对某个客观要素只具备过失便可成立犯罪；而在过失犯中，刑法要求对某个客观要素必须具备故意。当然，双重罪过主要指的是前一种情形。或许，关键的问题不在于以何种概念来命名这样的现象，而是此种现象所蕴含的意义应当如何看待，以及它不同于传统理论之处。在笔者看来，整个公式4系列所代表的新的故意认定样式，意味着传统故意理论一贯适用的整罪分析模式已经被突破，一种以要素分析为特征的犯罪分析模式正横空出世。这种要素分析模式的特殊之处就在于，它不要求对犯罪故意做完整的理解，而是要求针对不同的客观构成要素做各自的犯意分析。它正式承认，对同一故意犯中不同的客观构成要素，可能需要适用不同的罪过形式，即对行为要素要求是故意而对结果要素或其他情状要素则可能只要求具有过失。

　 一旦故意的成立公式经历上述变化，而过失认定上仍适用旧有标准，可能将引发混乱。传统的故意标准要求行为人必须对危害结果具有明知并持希望或放任心态才能成立故意犯。言下之意是，如果对危害结果缺乏明知或虽有明知但缺乏希望或放任的心态，即使对行为具有故意，也只能成立过失犯。这意味着，只要没有全面否定传统故意标准的适用，在符合公式4-1的情况下，行为人既可能构成过失犯罪，也可能成立故意犯罪。这样一来，对相关犯罪的总体罪过形式的认定，便需依赖进一步的判断：在具体个罪中，行为要素与结果要素二者中何者更为重要，立法者更为关注的究竟是行为还是结果。

　 （四）公式2→公式5

　 与公式2相比，公式5的变动体现在对结果要素或情状要素既不要求故意或明知，也不要求具有疏忽过失。考虑到疏忽过失是现有刑法体系中最低层级的罪过要求，倘若对结果要素或情状要素甚至不要求具有此种罪过程度，则其所表达的核心内容其实是：相关因素是完全超过主观的客观要素，对之不要求具备任何过错。

　 相对于公式4系列对传统故意认定样式的冲击，公式5代表的主张对后者的冲击更为巨大。两相对照，公式5所形成的冲击与前者既有共同之处，也有相异之处。共同之处表现在：(1)公式5同样促成双重故意标准的产生。包括罪量要素说在内的公式5的支持者，一样是在坚持公式2代表的故意认定样式之外，引人新的以行为为核心的认定标准，并将之适用于结果犯。(2）公式5采纳的也是要素分析模式。它同样承认不需要将故意或明知的要求贯彻至所有的客观构成要素，对行为之外的某些客观要素持非故意或不明知的心态，不影响故意犯的成立。不同之处则在于：公式4系列所代表的故意认定样式要求，故意犯的成立必须以行为人对每个客观构成要素具有过错为前提。这种过错可能是故意（明知＋希望／放任），也可能是明知或疏忽过失，但不可能是连过失都没有的主观心态。公式5代表的故意认定样式则承认，故意犯的成立无需以对每个客观构成要素具有过错为条件；对某些结果要素或情状要素，即使连代表最低过错程度的疏忽过失心态都没有，也不影响故意犯的成立。这意味着，尽管公式4系列与公式5都主张引人新的故意标准，但两种新标准的内容无疑大相径庭，后者的故意成立要求较前者更为宽松。

　 此外，具体就客观的超过要素理论与罪量要素说而言，二者对新标准的适用范围的意见也有所不同。客观的超过要素理论的作者只愿意将新标准适用于某些具有双重危害结果的特定犯罪，以解决对这些犯罪的罪过认定难题。罪量要素说的倡导者则不仅希望在此类特定的犯罪上适用新标准，还试图将之推广适用至所有以情节或数额作为犯罪成立条件的犯罪。

　 （五）综合分析

　 综上可知，客观的超过要素理论、罪量要素说、主要罪过说与明知故犯论所主张的故意标准均相异于传统的故意认定模式。它们都偏离了以整罪分析为特征的故意犯的传统分析模式。其中，明知故犯论代表的是从整罪分析模式向要素分析模式过渡的中间形态，客观的超过要素理论与罪量要素说则已经具有典型的要素分析的特性，而主要罪过说则完全以要素分析作为理论成立的逻辑前提。如果明知被界定为独立的罪过形式，就像在美国模范刑法典中那样，[33]则明知故犯论所主张的故意认定样式同样应归人要素分析模式的范畴。

　 表面看来，四种理论涉及对采用何种故意标准的争执，仅与刑法解释的方法与技术相关。究其根本，这样的争执乃是由不同学者对相关犯罪的成立范围的不同判断所决定。拿滥用职权罪来说，从刑法解释的角度，完全可以利用传统故意理论而认为该罪是故意犯：只有在行为人明知且希望或放任“严重损失”出现时，才成立犯罪；如果行为人对之不具有明知或缺乏相应的意志态度，则阻却犯罪的成立。不难发现，只要接受对滥用职权罪成立范围的这种限定，便没有任何理论上的困境需要面对，自然也不必大费周折去探究新的故意成立标准。没有采取这样的解释结论，显然不是因为传统的故意标准本身出了问题，而是因为人们认为不应将滥用职权罪的成立范围限定得如此之窄。所以，故意标准之争说到底是对刑法的处罚范围的观念之争。传统的故意标准无法满足人们对相关犯罪的合理成立范围的判断所提出的要求，才引发这场故意标准的理论争议。

　 这意味着，此间涉及的问题与刑法解释的方法与技术无涉，而与主体的价值判断密切相关。它本质上是对相关犯罪的刑法处罚范围如何设定才算合理的判断问题。苏力的研究早就表明，司法中所谓的“解释”，就其根本来看不是一个解释的问题，而是一个判断问题。司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含义是什么，而在于判断什么样的决定是比较好的，是社会可以接受的[34]之所以不接受根据传统故意标准对相关犯罪的成立范围的限定，必定是人们经过判断认为，这样的处罚范围不可接受。就此而言，仅从刑法解释的技术层面去评论哪种理论更好或更为合理，何者方合乎立法本意，恐怕难有定论。

　 四、要素分析模式与它的适用

　 如前所述，迥异于传统整罪分析模式的要素分析模式的出现，需要与犯罪成立范围或者说刑法处罚范围的价值判断相联系才能予以解释。以下笔者将在论述要素分析模式的出现背景与原因的基础上，结合整罪分析模式的固有缺陷，来分析新模式所具有的相对优势，并重点探讨它的适用前景，考察其是否可能为我国刑法中的某些理论难题提供新的解决思路。

　 （一）要素分析模式的出现背景与原因

　 就特定犯罪而言，当人们不约而同地认为根据传统故意标准所划定的刑法处罚范围过于狭窄时，合理的解释只能是，有强有力的现实因素影响乃至支配了其判断。严格而言，结果要素在刑法体系中的重要性的下降，乃至行为本位思想在刑事立法中的蔓延，本身都只是所造成的后果而并非原因。刑法处罚范围的扩张与风险社会中刑法对危害预防与危险控制的强调紧密相关。当代社会风险的日常化，在驱使刑法任务观重新定位的同时，也极大地影响了刑法的控制方式与技术。这种影响在法定犯中表现得尤为明显。与自然犯相比，法定犯与社会现实联系得更为紧密，相应地，对刑法任务观与控制技术方面的变化也表现得更为敏感。在刑法体系中，法定犯才是表征社会气候变化的晴雨表。不赞成在特定犯罪中适用传统的故意标准而另辟蹊径，以致偏离以整罪分析为特征的故意认定模式，说到底是因为其认定，如此地限定刑法的处罚范围不利于危害预防与风险控制。这意味着，既有理论在解释力上的不足，是刑法任务观的转换与相应的控制方式及技术的变化而导致的结果。

　 至此可以得出结论：对特定犯罪而言，只要认为适用传统故意标准不当地限制了其成立范围，便不得不借助要素分析模式来达成目的。不可能在希望扩张刑法处罚范围的同时，仍然完全坚持传统的整罪分析模式。这不是说，要素分析模式比整罪分析模式更为优越，而只是说明它比后者更符合风险控制与危害预防的功利需要。要素分析模式的出现，是刑法适应积极干预主义的治理模式的结果。所以，无论是美国的模范刑法典，还是英国的刑法典草案，采用的都是要素分析模式。[35]这一点从模范刑法典第2.02(2)条[36]与英国刑法典草案第18条[37]对罪过术语的定义中得到清晰反映。它们在罪过框架方面都承认一个基本原则：对同一犯罪的不同构成要素可能要求不同程度的罪过。一般而言，在严重犯罪中，对其中的核心要素要求具有故意或轻率，但对客观要件中的某些附带因素疏忽过失有时即足够。[38]

　 英美刑法中的责任类型针对的都是具体的客观构成要素，而不是整个犯罪的性质。倘若将它们与我国刑法中所规定的罪过形式等同看待，以为它们与直接故意、间接故意、轻信过失与疏忽过失大体相对应，则大谬不然。在我国刑法中，四种责任类型代表的是四类不同性质的犯罪的整体罪过，并非针对行为要素、结果要素或情状要素而言。在这一点上，德日刑法理论体系的基本立场与中国相同。不过，从客观处罚条件的理论发展来看，由于德日刑法界日益有要求对之至少具有过失的趋势，在这个意义上，其罪过领域的整罪分析模式无疑也不再是铁板一块，而多少暗示着要素分析模式的萌芽。

　 要素分析模式面临的可能质疑是，它违背责任主义原则。根据规范责任论，故意与过失并非罪过本身，而只是责任评价的对象，责任主义的本质就在于可谴责性。应该说，责任主义的确蕴含故意和过失必须及于所有构成要件要素的意思，[39]但它显然只是要求行为人对每一个客观构成要素都必须或具有过错，而并没有设定对不同的客观构成要素的罪过必须是相同的。所以，充其量，责任主义反对的只是对某一或某些客观构成要素适用无过错责任或者说严格责任，而并不反对要素分析模式本身。

　 （二）要素分析模式的适用前景

　 整罪分析模式要求对故意犯罪的主观要件作同质性的理解，认为为某一犯罪所要求的罪过能够通过单一的罪过层级来表明。然而，它只有在相同的罪过层级偶然地属于某一犯罪的每个构成要素的适当形式时，才准确地描述了该犯罪的罪过要素；而在不同的罪过层级适合于不同客观构成要素的场合，整罪分析所支持的定义只是掩盖而并没有消除混乱。[40]除特定犯罪的罪过认定问题，刑法中不少理论难题的出现都与此种分析模式有莫大关联。比如，构建独立的错误理论来解决认识错误问题，对法律错误与事实错误适用不同的处理规则，却无法对此提供合理的解释。再如，刑法理论一般认为，结果加重犯的成立不要求行为人对加重结果具有明知，疏忽过失即足够，但在为什么故意或明知的要求不适用于加重结果，对加重结果的过失为什么不影响整体故意犯的成立等问题上语焉不详。还有，国内学者不约而同地将严格责任犯罪概念理解为是主观上不要求具有罪过的犯罪，等等。

　 此外，整罪分析模式还有一个重大缺陷，它要么根本没有为司法者留下解释空间，要么赋予后者本该由立法者享有的权力。在这种模式下，故意犯的认定需遵循严格而没有任何弹性的准则。一旦认定某个犯罪是故意犯，故意要求便须贯彻至每一个客观构成要素。这样一来，不仅故意犯的成立范围严格受到限制，而且不可能在罪过问题上为人们留下解释的空间，比如，基于公共政策的考虑而要求对特定的客观构成要素的具体罪过做出不同于总体罪过的解释。反之，倘若刑法立法没有明确该罪到底是故意犯还是过失犯，则司法者又被赋予决定其罪过形式的巨大权力，从而使得原本应由立法者享有的犯罪定义权为司法者所享有。

　 那么，整罪分析模式所具有的缺陷以及造成的混乱，是否有可能通过引人要素分析模式而予以解决？如果后者能够解决现有理论无法圆满回答的一些难题，或者提供一种新的解释选择，则恐怕有必要正视它的存在与意义。毕竟，法律的生命在于经验而不在于逻辑，“对一项新的规则的最稳妥的检验标准不在于其是否满足一组逻辑规定，而在于它是否在真实世界中有效地运行。”[41]笔者将具体探讨要素分析模式的适用，以考察它所具有的功能。

　 首先，特定犯罪的罪过认可通过引入要素分析模式得到妥善的解决。

　 受整罪分析的思维影响，国内刑法学者大多认为，故意犯中不可能存在对某一或某些客观构成要素持过失心态的现象。即使在传统的故意标准之外另设标准，并在事实上使用要素分析模式时，人们仍不情愿坦承这一点。比如，客观的超过要素概念本身是论者秉承务实立场，基于问题解决的现实需要而提出的。论者显然己多少注意到刑事立法受行为本位思想影响的现实，但他宁愿让客观的超过要素概念名不副实而招来批评，也不愿直接主张，在某些情况下对结果持过失心态不影响故意犯的成立。实际上，只要承认故意犯的成立不要求将故意要求适用于每个客观构成要素，对某些结果要素或情状要素具有明知或疏忽过失即足够，则特定犯罪的罪过认定便不成为问题，不可能引发究竟是故意犯还是过失犯的争论。结果加重犯的情况也是同样，行为人对加重结果持过失的心态，不影响作为整体罪过的故意的成立。

　 其次，要素分析模式可为司法者考虑公共政策提供解释空间。

　 我国刑法规定，过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。如果分则中立法者没有明确规定某一具体犯罪的罪过，则应当推定为必须具有故意。当然，这不是说只有当刑法条文中出现过失、疏忽、失火等明确指示过失犯罪的用语，才属“法律有规定”，而是应理解为根据具体条文的文理，能够合理认为法律规定了过失犯的构成要件时，就属于“法律有规定”。[42]据此，不能将确定具体犯罪的总体罪过的权力授予司法者，否则将违背罪刑法定的基本精神。有些犯罪中，在确定总体罪过是故意的同时，也可能会出现这样的情况，即如果将故意的要求同时适用于所有的客观构成要素，将不当地限制刑法的处罚范围，违背公共政策的要求。在整罪分析模式下，司法者即使想要考虑公共政策，也心有余而力不足。要素分析模式则不同，它为司法者考虑公共政策的需要提供弹性的解释空间。它不要求将故意的要求贯彻至每一个客观构成要素，故在立法没有明文规定对某一要素的罪过要求时，司法者可以根据公共政策的需要来进行解释。

　 2003年最高法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》之所以引起轩然大波，根本上就在于该司法解释是严格遵循整罪分析要求的产物，完全无视保护幼女的公共政策需要。苏力所批评的也正是这一点。[43]

　 受整罪分析思维的影响，当时的刑法学者大多借助主客观相一致原则得出奸淫幼女要求对幼女具有明知的结论。不难看出，此种立场并没有考虑保护幼女的公共政策，没有在公共利益与个人利益之间进行合理的权衡。即使刑法学者从原则的角度证明奸淫幼女中要求对幼女具有明知是过错责任的应有之义，也并没有推翻苏力从公共政策立场所做的法理分析和对司法解释的批评。一则，苏力从未质疑过错责任是刑事责任基本形式的理论前提；二则，他也并不否认在一般的意义上对行为人进行权利保障的必要性。他只是主张，在奸淫幼女的问题上，保护幼女的公共政策需要超越了责任主义的要求。在此，除男性行为人的权利之外，还隐含着其他同样值得保护和尊重的更为重大和浓厚的社会利益。[44]说到底，苏力与刑法学者之间的根本分歧其实并不在于对幼女年龄是应当具有明知还是实施严格责任的问题，而在于解释具体犯罪的罪过要求时是否应当考虑公共政策的问题。

　 若答案是肯定的，要素分析模式在其中就会颇有用武之地。保护幼女的公共政策要求摆脱传统故意认定标准的限制，设法扩张强奸（幼女）罪的成立范围。只要承认故意犯罪中对不同的客观构成要素可能需要适用不同程度的罪过要求，便可以考虑将对幼女年龄的罪过要求从明知降低为疏忽过失，甚至降低为不要求具有任何过失，即运用前面提及的公式4或公式5来扩大刑法的处罚范围。当然，在幼女的年龄问题上实施严格责任，可能难以为现有的刑法理论体系接受。相对而言，将对幼女年龄的罪过要求确定为至少具有疏忽过失或许是更好的选择，它既考虑了公共政策的需要，又顾及了责任主义的要求。疏忽过失意味着，即使行为人对幼女的年龄缺乏明知，但只要具有预见可能性，或者说理性人处于行为人的位置将认识到幼女的年龄，便足以满足在该要素上的罪过要求。

　 尽管尚无学者明确主张在幼女年龄上持疏忽过失的心态即足够，但实际上，不少学者借助推定明知的概念来达到偷梁换柱的效果。比如，有学者认为，只要是一个具有正常思维能力的人在通常情况下可以得知对方是幼女，就可推定出行为人明知对方是幼女。[45]不难发现，此种观点的实质在于承认，只要一般的理性人存在明知，即可认定行为人具有明知。在此，关注的焦点无疑已经从行为人本人是否对幼女年龄具有认识的主观问题，转移为一般人处于行为人的位置是否将认识到这一点的客观问题上。这意味着，与适用主观标准的“明知”相比，所谓的“推定明知”其实适用的是客观标准。就此而言，这种“推定明知”与“应该知道”其实并无区别，而后者明显代表的是疏忽过失的心态。

　 第三，要素分析模式有助于正确理解英美刑法中的严格责任犯罪概念。

　 受整罪分析模式的影响，严格责任犯罪概念经常被理解为是主观上不要求具有罪过，或者说不必证明行为人主观上有犯罪心理即可成立的犯罪。[46]这样的理解可谓失之毫厘谬之千里。实际上，在晚近的英美刑法教科书中，对严格责任犯罪一般是这样定义的：对客观要件中的某个或多个客观要素不要求具有犯意（或者说不要求故意、明知、轻率甚至疏忽过失）的犯罪。[47]它被区别于绝对责任（absolute liability)，后者实行的才是不要求具有任何主观罪过的结果责任或者说客观责任。在严格责任犯罪中，对其中一个或数个客观要素不要求犯意，绝不能得出对该罪的其他客观要素也不需要具备犯意的结论。所以，即使某一犯罪被认定为严格责任犯罪，也绝非不要求任何主观罪过，行为人对其行为的性质就必须具有认知，并需具有相应的行为决意。相应地，对于此类犯罪，同样存在从主观罪过的角度展开抗辩的余地，比如对行为性质的合理认识错误，还有精神病等。英国早期的Regina v. Prince案是确立严格责任规则的标志性案件。[48]在该案中，法院明确指出，拐带幼女犯罪的成立并不要求被告人对幼女未满16周岁具有明知，但控方必须证明被告人对幼女处于其父的监护之下具有明知。而此前几年的Hibbert案，被控同一罪名的被告人被撤销指控，便是因为其不知道所拐带的女孩处于他人的监护之下。[49]由此可见，就拐带幼女的犯罪而言，对幼女年龄的客观要素实行的是严格责任，而在幼女处于他人监护之下的问题上则要求具有犯意。如果被告人在实施拐带行为时，合理地误认为已经取得监护人的许可，或者根本不知道幼女处于他人监护之下，即可阻却犯罪的成立。

　 对严格责任犯罪概念的误解，归根到底是由于犯罪分析模式的不同所致：英美刑法采纳的是要素分析模式，而支配我国刑法理论的则是整罪分析的思维。一旦适用要素分析模式，便可轻而易举地消除此类误解，也能防止这样的现象出现：学者一边坚决反对在刑法中适用严格责任，一边又将不少的罪名解释为严格责任犯罪。当罪量要素说的作者借鉴客观的处罚条件理论，将作为客观构成要素的情节（包括某些结果）或数额因素视为完全超过主观的客观要素，即既不要求故意也不要求过失时，他无疑是认为对此类要素即使不具有任何犯意，也不影响犯罪的成立。从英美刑法对严格责任犯罪的定义可知，他其实是在主张将相应犯罪当作严格责任犯罪来处理。

　 第四，要素分析模式可对法律错误与事实错误在处理规则上的不同给出合理解释，并为某些事实错误案件提供新的解决思路。

　 将认识错误放在罪过理论之外，而不得不借助独立的错误理论或法律规则进行处理，是整罪分析模式带来的又一问题。通过构建独立的规则来处理认识错误的做法掩盖了一个重要事实：犯意概念在逻辑上就包含了错误概念，错误的出现彰显的往往就是所要求的犯意的缺乏。基于此，有学者明确指出，从技术上而言，规定认识错误处理规则的法律条款是不必要的。因为它们只是确认在他处已经表明的内容，即任何人都不允许被指控犯罪，除非该罪的每个构成要素被排除合理怀疑地证明。如果被告人的不知法或错误使得证明所要求的具有可谴责性的构成要素变得不可能，控方必将无法完成对犯罪的证明。[50]

　 将罪过要求与错误问题硬生生地割裂，是整罪分析思维的必然产物。根据整罪分析模式，故意犯中明知的要求适用于所有的客观构成要素，包括行为、结果、行为对象与其他法定事实。其中，对行为的认识又包括对其自然意义的认识与社会意义的认识，因而，行为的违法性也是需要认识的内容。在此种模式下，人们无法将认识错误放在罪过的范畴内进行解决。因为倘若认为认识错误与罪过直接有关，则既然行为的违法性与其他客观要素都是认识的内容（即都要求具有明知），对事实错误与法律错误就必须适用相同的处理规则。然而，实际上各国刑法对事实错误与对法律错误采取的是不同的处理规则：对事实的认识错误，无论合理与否均阻却故意，而对法律的认识错误，则只有合理的认识错误才可能阻却故意。这种“合理一不合理”（或“可避免一不可避免”）的两分法，自然不可能为罪过理论所整合，而人们也无法对这种区别对待的处理规则做出合理的解释。

　 通过采取将违法性认识界定为责任要素的责任说，德日刑法理论也只是回避而并没有从根本上解决问题。日本学者大塚仁指出，责任说把违法性的意识乃至其可能性直接解释为责任要素，在这一点上尚存在根本的疑问。在这一立场中，一般是想仅仅用事实性故意来划分故意犯的范畴，但是，仅仅从事实性故意的存在中，还不能充分地看出作为故意犯的本质的违反法规范的行为人的积极的人格态度。故意犯和过失犯的区别，最终仍然必须根据责任故意的存否来决定。[51]据此，即使认定违法性认识是责任要素，在出现不合理的法律错误时，从理论的逻辑来看，仍将阻却故意的成立而至多成立过失犯。将行为的违法性从认识范围中予以排除，只能肯定构成要件故意的存在。在行为人陷入不合理的法律错误时，就责任层面而言他具有的心态是过失，即责任过失。构成要件故意加上责任过失，充其量只能成立过失犯，而非如正统理论所认为的那样仍然构成故意犯。否则，我们就难以理解，为什么假想防卫与防卫过当均被认为只成立过失犯罪而不是故意犯罪。

　 与整罪分析不同，要素分析模式具有将认识错误还原为罪过或犯意问题的功能。它不仅能表明表面看来独立的认识错误规则其实与对具体客观要素的罪过要求有关，而且能解释为什么需要对法律错误与事实错误适用不同的处理规则。通常所谓的事实错误，涉及的要素并不是行为要素或结果要素，而是除此之外的情状要素。对于这些情状要素，刑法要求的犯意一般是明知。因而，即使是不合理的认识错误，也表明行为人对该要素所涉及的事实缺乏明知，由此而能阻却故意。相反，法律错误涉及对行为违法性的认识，疏忽过失即满足其犯意要求。如果认识错误本身不合理或可以避免，便表明行为人具有疏忽过失，当然无法阻却整个故意犯的成立；而只有合理的或不可避免认识错误，才能表明行为人没有过失，所以能阻却故意。简言之，事实错误与法律错误的处理规则上的不同，是因为对事实错误所涉及的客观要素，其犯意要求至少是明知，而法律错误所涉及的行为的违法性，犯意要求只是疏忽过失。由此可见，认识错误本质上涉及对罪过或者说犯意的认定问题。无怪乎罗宾逊教授明确主张，错误类辩护条款没有必要存在，犯罪的罪过要件单独就足以准确地决定成立抗辩事由的认识错误。[52]

　 此外，要素分析模式还可能为争议性的事实错误案件提供新的解决思路。在某些根据行为对象的不同而进行分类的犯罪中，一旦行为人对行为对象产生认识错误，运用具有整罪分析特性的正统刑法理论可能无法得出妥当的结论。比如，A误以为是金融票据而对他人实施诈骗并骗得相应财物，但实际上其所持的是金融票证。此案中，A所犯的认识错误显然属于抽象的事实认识错误，行为人所认识的事实与实际发生的事实跨越了不同的犯罪构成（票据诈骗罪与金融凭证诈骗罪）。根据处于通说地位的法定符合说，此类错误原则上阻却犯罪故意的成立或仅成立故意犯罪未遂，因为其中的明知要求同样适用于行为对象。由于诈骗类犯罪不能由过失构成，在本案中，对A就只能以票据诈骗未遂来进行判处。这样的分析结论显然让人无法接受。如果适用要素分析模式，认为在此类犯罪中对行为对象不要求具有明知，疏忽过失即足够，便能顺利成章地得成A构成金融票证诈骗（既遂）罪的结论。两相对照，后一种结论无疑更容易让人接受。

　 第五，要素分析模式能为区别对待某些客观构成要素与其他客观构成要素的做法提供依据。

　 我国刑法规定，一些犯罪以“数额较大”或“多次”作为犯罪成立的客观条件。比如，只有盗窃财物数额较大或多次盗窃的，才构成犯罪。按照整罪分析的模式，此类要素既然属于盗窃罪客观构成要件的范畴，自然应当同样适用故意的犯意要求，行为人必须对财物数额较大或盗窃次数具有明知。倘若行为人对所盗财物数额较大或盗窃次数不具有认识，便会得出无罪的结论。2003年发生在北京的盗窃“天价葡萄”案，便是如此处理的。只是，这样的结论与国民的常识判断相偏离，且易产生对财产法益保护不力的弊端。为防止此类弊病，有学者借鉴德日刑法理论中的客观的处罚条件理论，来说明为什么对于此类要素不需要行为人主观上具有认识。[53]但正如批评意见所言，在现行犯罪论体系下，不应将说明行为的社会危害性而为成立犯罪所必须具备的要素，区分为犯罪构成要件要素与客观处罚条件，这会导致对我国刑法基本原理的致命性打击。[54]如果适用要素分析的模式，便能轻易地调和其间的矛盾，即在承认数额较大或多次是盗窃罪的客观构成要素的同时，在犯意要求上对它们与其他客观构成要素区别对待。当然，究竟是认为对此类要素不需要有明知而只要持疏忽过失的心态即可，还是认为对之根本不应要求犯意，最终取决于论者对盗窃罪成立范围的合理性判断，取决于其对严格责任犯罪所持的立场。结语

　 尽管多次提及整罪分析模式的缺陷，但本文的主旨不是要对整罪分析模式与要素分析模式进行谁优谁劣的比较。说到底，优劣是相对的，并不存在客观的标准，而与刑法的时代语境相关。本文想表达的只是这样一个判断：随着公共政策的考虑越来越多地影响刑事立法与司法解释，在故意犯的认定中，要素分析模式的出现是必然的；问题不在于是否承认它的存在，而是在此基础上探讨如何规范它的适用。这也是为什么本文的论述基调主要是分析性的而不是评价性的原因所在。

　 如前所述，引入要素分析的模式有助于解决当前我国刑法中的不少理论难题。然而，在立法者没有也无法对同一犯罪的不同客观构成要素所对应的犯意要求做出明文规定而司法解释技术又欠发达的情况下，如何确定相关要素各自的主观心态（即究竟是故意、明知、疏忽过失还是严格责任），必定是个困扰司法者与研究者的问题。就此而言，要推行要素分析模式，可谓任重而道远。
 
【注释】
[1]如非法出租、出借枪支罪，国有公司、企业人员滥用职权罪，吸收客户资金不入账罪，非法出具金融票证罪，对违法票据承兑、付款、保证罪，故意延误邮件投递罪，妨害传染病防治罪，传染病菌种、毒种扩散罪，妨害国境卫生检疫罪，采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪，逃避动植物检疫罪，擅自进口固体废物罪，滥用管理公司、证券职权罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪与违法提供出口退税凭证罪，以及违法发放林木采伐许可证罪等。
[2]参见高铭暄等主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第112页。
[3]参见姜伟：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，第7页。
[4]参见劳东燕：“犯罪故意理论的反思与重构”，载《政法论坛》2009年第1期。
[5]参见储槐植等：“复合罪过形式探析”，载《法学研究》1999年第1期，第53-54页。
[6]参见储槐植、杨书文：“复合罪过形式探析”，载《法学研究》1999年第1期，第54页。
[7]参见张明楷：“‘客观的超过要素’概念之提倡”，载《法学研究》1999年第3期，注9，第23页。
[8]参见储槐植等：同注5，第53—54页。
[9]储槐植等：“再论复合罪过形式”，载《刑事法评论》第7卷，中国政法大学出版社2000年版，第420页。
[10]参见张明楷：同注7，第28—31页。
[11] 陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第708页。
[12]参见陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社2007年版，第235 -236页。
[13]参见陈兴良：同注12，第240—241、第790页。
[14]参见陈兴良：《规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第96- 97页。
[15]参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第186页。
[16]黎宏：同注15，第183页。
[17]参见周光权：“论主要罪过”，载《现代法学》2007年第2期。
[18]本文暂且仍使用该概念来指称此种现象。在下文中，笔者将对这样的做法提出批评。
[19]周光权：同注17，第38页。
[20]周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第159页。
[21]黎宏：同注15，第255页。
[22]黎宏：同注15，第194页。
[23]张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第270页。
[24]等式左边的犯罪故意是指我国《刑法》第14条规定的规范意义上的故意。所谓的故意犯，即在此种意义上使用。等式右边的故意则是事实意义上的故意，只表示要求具备的心理因素，即故意二明知+希望／放任。
[25]在有些犯罪中，公式1可能还需要加上一项主观的超过要素。此处关注的主要是客观要件与主观认识之间的 关系，所以在公式中不予注明。
[26]参见［英］里查德·卡德：《刑法学》( See Richard Card, Card, Cross ＆Jones Criminal law, 17th edition, Oxford:Oxford University Press, 2006, p. 107.）
[27]参见许玉秀：《主观与客观之间》，春风煦日论坛—刑事法丛书系列1997年版，第121—122页。
[28]从德国间接故意理论的发展来看，越来越多的学者倾向于将故意中意欲的内容解释为行为决定或实现构成要 件行为的决意。参见［德〕洛克幸：《刑法总论》(Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4. Aufl. ,2006, S. 455-467.）
[29]严格而言，公式5并不具有双重罪过的特性。因为犯罪故意的成立只要求对行为存在故意，对结果或情状要素则不要求具有过错，所以，实际上只存在一种罪过形式。不过，考虑到该公式同样要求具有两种主观心理类型，即故意与无过失，所以，暂时仍将其归人双重罪过的概念之下。
[30][德]冈特．施特拉腾韦特：《刑法总论I—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第117页。
[31]参见陈兴良、周光权：同注11，第707页。
[32]参见黎宏：同注15，第194-195页；王安艺等：“我国刑法中的复杂罪过研究”，《法学评论》2005年第6期，第26页。
[33] Model Penal Code,§ 2.02(2)（b)
[34]苏力：“解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问”，梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第58页。
[35][美]保罗·H·罗宾逊：《刑法的结构与功能》，何秉松、王桂萍译，中国民主法制出版社2005年版，第46 -47页。
[36] Model Penal Code2.02 (2)．该条规定责任的类型有四种： (a)蓄意。在下列情况下，行为人对犯罪的某一实体要素具有蓄意：(i)若该要素涉及其行为或由此导致的结果的性质，实施具有该种性质的行为或引起该结果是行为人有意识的目标；(ii)若该要素涉及附随情状（at-tendant circumstance)，他认识到这样的情状存在或他相信或希望其存在。(b)明知。在下列情况下，行为人对犯罪的某一实体要素具有明知：(i)若该要素涉及行为或附随情状的性质，他认识到其行为是具有该种性质的行为或认识到这些附随情状存在；(ii)若该要素涉及其行为的结果，他认识到其行为引起这样的结果具有实际的确定性。（c）轻率。行为人对犯罪的某一实体要素具有轻率，当他有意地无视该实体要素存在的实质的不正当的风险或者有意地无视将由其行为导致的实质的、不正当的风险。该风险必须具有这样的性质与程度，即从行为人的行为性质、目的与为其所明知的情状考虑，这种对风险的无视大大偏离了守法公民处于行为人的位置将会遵守的行为标准。(d)疏忽过失。行为人对犯罪的某一实体要素具有疏忽过失，当他应该意识到该实体要素存在的实质的、不正当的风险或将由其行为导致的实质的、不正当的风险。该风险必须具有这样的性质与程度，从行为人的行为性质、目的与为其所明知的情状考虑，行为人对该风险缺乏认知，大大偏离了理性人处于行为人的位置将会遵守的注意标准。
[37] Law Commission, the draft Criminal Code Bill．该条规定：(a)行为人对某一情状要素具有“明知”，不仅在他意识到该要素存在或将存在时，而且在他避免采取可以使其确认对该要素存在或将存在的认识的措施时；(b)行为人对（i）某一情状要素具有“故意”，当行为人希望或明知该要素存在或将存在时；(ii)对结果具有明知，当他为引起该结果发生或意识到它在事件发生的通常过程中将出现而实施行为时；(c)行为人对（i)某一情状要素具有“轻率”，当他意识到该要素存在或将存在的风险时；(ii)对结果具有“轻率”，当他意识到该结果将会出现的风险，并且从为其所知的情状来考虑冒此风险是不合理的时候。
[38]参见［英]戴维·欧梅罗德：《刑法学》（See David Ormerod, Smith＆Hogan Criminal Law, 11th edition, Oxford: Ox- ford University Press, 2005，pp. 109，131.）
[39]参见许玉秀:《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第196页。
[40][美]保罗·H·罗宾逊、琼·A·格雷尔：《刑事责任界定中的要素分析》[Paul H. Robinson & Jane A. Grall, El-ement Analysis in Defining Criminal Liability: The Model Penal Code and Beyond, in 35 Stanford Law Review（1983)，p.689.］
[41] R v. G, [2003]4 All ER 765.
[42]参见张明楷：“罪过形式的确定—刑法第15条第2款‘法律有规定’的含义”，载《法学研究》2006年第3期，第100-101页。
[43]参见苏力：《道路通向城市》，法律出版社2004年版，第109-163页。
[44]苏力：同注43，第127页。
[45]杜晓君：《“明知”的推定》，陈兴良主编：《刑事法判解》第2卷，法律出版社2000年版，第16。页。
[46]参见储槐植：《美国刑法》，第三版，北京大学出版社2005年版，第61页；冯亚东：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社1999年版，第104页；刘仁文：“刑法中的严格责任研究”，载《比较法研究》2001年第1期，第46页。
[47]参见［美］乔苏·德莱斯勒：《理解刑法》(See Joshua Dressler, Understanding Criminal Law, 30 edition, 2001，New York : Lexis Publishing, p. 143)；戴维·欧梅罗德，同前注28，第137页；里查德·卡德，同前注26，第154页。
[48]（1875) LR 2 CCR 154, CCR.
[49]里查德·卡德，同注26，第155页。
[50]保罗·H·罗宾逊、琼·A·格雷尔，同前注40，第726页。
[51]［日]大塚仁：《刑法总论概说》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第394页
[52]保罗·H·罗宾逊、琼·A·格雷尔，同前注40，第732页。
[53]参见周光权：“偷窃‘天价’科研试验品行为的定性”，载《法学》2004年第9期，第47页；陈兴良：《规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第96 - 97页。
[54]参见张明楷：“论盗窃故意的认识内容”，载《法学》2004年第11期，第71页。