《大清刑律草案》立法宗旨的历史错位
来源：岁月联盟
时间：2014-10-06
草案总则第十五章规定了包括公诉时效、行刑时效在内的时效制度[54]，由于这是一个全新的制度，很多签注都看不明白，也招致了很多的批评[55]。两江签注第69条对于这样一个崭新的法律名词和制度，使用了《大清律例》中的许多条款来予以说明：虽然名词是新的，但名词里面所蕴含的内容在旧律中是有的。“至于名词之间，即律法期于大同，字义亦颇简赅，自无妨照用，不必更易”。一个完全陌生的制度，由于使用了熟悉的材料来加以解释而变得好懂了。同时签注虽然明确赞成公诉权时效的规定，但也同时认为“各项年限，似可略为加展，以平起诉者之心，请再酌定”。如果联系现行刑法的相关规定，你会惊叹于两江签注在斟酌中西方面的到位和准确[56]。
历史的发展是具有连续性的，人们只有在连续的历史中才能获得方向感。骤然的制度变革，会让人们不知所措，从而本能的抵制这种变革。在中国这样一个传统崇拜浓厚的国度，如何在新旧之间搭起桥梁，如何让人们更容易的接受新生事物，是改革者必须要面对的问题，也是决定改革成败的关键。中国历史上改革者多会用“托古改制”之法，甚至康梁变法时也要把孔子打扮成一个改革家，原因就在于它迎合了国民的心理，减少了改革的阻力。虽然“托古改制”可能会给改革带来某种类似“龙种变成跳蚤”式的不良后果，但在中国这样一个东方国度，揆诸国情，仍不失为一种推进改革的好办法。草案虽然在每一条款下也多有沿革的说明，但多是材料的堆砌，没有能够与新条文的解释有机结合，从而无助于人们对新条文的接受。相反草案中对旧制度的不时批评还引起了强烈的反感。这说明草案的编纂者们一再强调领事裁判权问题对中国的危害，为了收回领事裁判权而不得不采纳新的制度这一“托洋改制”的改革策略并不成功。在当时的情况下，两种策略应该并用，但前面应以“托古改制”为主起到铺平道路的作用，后面再辅以“托洋改制”的压力。前拉后推，方是近代改革者成功的两大策略。
除了“折衷各国大同之良规”之外，草案的另一个宗旨就是“兼采近世最新之学说”。从草案立法说明看，所谓“兼采近世最新之学说”，就是要把那些在西方法律中还没有规定、但在学术界已经得到讨论并出现主流观点的学术思想也规定在中国的刑律草案之中。按照这一宗旨，草案作出了如下规定：
总则第十一条、第四十九条关于刑事责任年龄的规定[57]。草案“理由”部分认为，确定个人开始承担刑事责任的年龄有两个标准，“辨别说”依据一般人形成辨别是非能力的年龄确定，“感化说”依据一般人还可以教育感化的年龄确定。草案认为“感化说”是最先进的，当时西方各国主要采纳“辨别说”已经落伍了，“此说至近年已为陈腐，…以是非善恶之知与不知而定责任年龄，不可谓非各国法制之失当也。…故本案舍辨别心之旧说而以能受感化之年龄为主，用十六岁以下无责任之主义，诚世界中最进步之说也”[58]。近一百年后，草案所舍弃的“辨别说”仍然是中国刑法确定刑事责任年龄的主要原则，就世界范围看，“感化说”也没有成为主流。
分则第三章关于国交之罪。此章共十三条的规定也是各国刑法典所无的内容，但草案认为“近年往来日就便利，列国交际日繁，本章所揭皆损害国家睦谊而影响及全国之利害者，特兹设为一章，是最新之立法例也”[59]。其中对一百一十一条的规定[60]，“理由”部分指出，“滥用红十字之记章以为商标，亦足生列国之异议而有害国交之虞者，本案故特为加入，将来各国刑典上必须由之规定也”[61]。宪政编查馆核定此章时认为，“国交之罪，凡对外国君主、大统领有犯，用相互担保主义，与侵犯皇帝之罪从同，此泰西最近学说，各国刑法尚无成例，中国未便独异”[62]。虽然各国法律并没有相应规定，但考虑到当时晚清的特定时期，把有可能引起外交纠纷的行为，如杀伤外国领导人、外交使节等定为犯罪予以处罚，也未尝不可。但那依据的仍然是中国自己的情况，并非此乃什么先进的立法主义。至于将滥用红十字作为商标等行为也定为犯罪，认为它也会有害国交，那就有点“杞人忧天”了。近一百年后，中国刑法典中仍然没有半句关于妨害国家之罪的规定，世界各国刑法典中也不见此内容。
自清末开始的中国近代化，其主要命题就是向西方学习，这是由历史发展的形势所决定的。因此，晚清刑事法律改革，移植西方的刑法制度是必由之路。问题只在于斟酌中国的国情背景，移植的多或少以及是否得当。如果说从这一角度出发，尽管我们认为刑律草案在斟酌中西文化方面有欠适宜，但“折衷各国大同之良规”作为草案的一个立法宗旨还是应该予以肯定的话，那“兼采近世最新之学说”作为一个立法宗旨就值得怀疑了。以晚清中国与西方世界在政治制度、经济水平、教育文化程度方面的巨大差异，移植西方“行之以久”的法律制度已感不甚适应、吃力得很，如果再把那些在西方也还没有形成制度、仅仅限于学术界讨论的学说观点也规定到中国刑法典中，那中国刑法的法律“文本”，岂不是与中国犯罪状况的“实际”差得更远？如果再认为首创了世界最先进的立法主义，相信各国立法会“跟进”，那简直就是“呓语”了。二十世纪初期修订法律馆诸人的心态，与二十世纪中期大跃进时期“赶美超英”的口号一样的幼稚可笑，只不过一个是出于敌对状态下强烈的民族主义情绪，另一个则是屈服状态下迷失了自己的“西施效颦”。对于这样的立法宗旨，人们有理由予以批判。
注释:
[1] 今从朱勇老师的意见，以《大清刑律》称之。见朱勇：《中国法制史》，法律出版社1999年版，第482页。
[2] [日] 冈田朝太郎：《论改正刑律草案》，留庵译自日本《法学协会杂志》，第29卷第3号，译文载《法政杂志》第一年第二期。
[3] 如宪政编查馆特派员杨度、日人冈田朝太郎、德人赫善心、宪政编查馆参议、资政院议员劳乃宣、京师大学堂总监督刘廷琛、御史胡思敬、署邮传部右丞李稷勋、法部郎中吉同钧等。
[4] 关于晚清法律改革的动因，目前学术界普遍认为与收回领事裁判权有直接关联。而我的看法是：1902年中英商约谈判时，张之洞主导制定了《马凯条约》第十二款关于英国有条件放弃治外法权的承诺，其目的在于推进国内向西方学习的进程；1907年后张之洞又否定了“修律以收回领事裁判权”说，其目的是为了反对沈家本过于“西化”的法律改革模式，以维护“中体西用”的法律改革思路。这一过程表明，领事裁判权问题始终只是晚清主持改革者推进法律变革的手段。事实上，晚清法律改革作为清末新政的一部分，也是服从和服务于新政这一整体政治局势的，它本身并没有自己额外的起因和目的。而礼法之争中，就修律与收回领事裁判权关系问题的辩论表明，法理派清醒地认识到单纯修律本身并不能收回领事裁判权，但在礼教文化占主流地位而法理派本身又不敢正面否定礼教文化的情况下，只好拿“危机论”（即领事裁判权问题）作为推进中国法律近代化的手段。这本身表明以沈家本为首的法理派是认同和接受了西方法律文化精神和原则的，他们希望用西方法律的精神来改造中国传统法律文化。因此，清末修律中收回领事裁判权问题不过是手段，法律的近代化才是目的。手段和目的的不相协调，是导致晚清刑事法律改革出现诸多问题的主要原因。对此问题，本论文初稿第一章中原有专节论述，但考虑到这一问题的复杂性，为了避免引起不必要的学术争议，定稿时还是“忍痛割爱”了。如阅者有兴趣，可参看笔者的两篇文章：《晚清法律改革动因再探——以张之洞与领事裁判权问题的关系为视角》（《清史研究》2004年第4期）；《晚清刑事法律改革中的危机论——以沈家本眼中的领事裁判权问题为中心》（《政法论坛》2005年第5期）。
[5] 《清朝续文献通考》第9942页。
[6] 《学部奏折》。
[7] 《湖南奏折》。
[8] 《学部奏折》。
[9] 《安徽奏折》。
[10] 《学部奏折》。
[11] 《学部奏折》。
[12] 《安徽奏折》。
[13] 《大清法规大全》，政学社印行，台湾考正出版社1972 年影印本，第1942页。
[14] 《河南签注清单》。
[15] 《两广签注清单》。
[16] 《邮传部签注清单》。
[17] 《修正刑律案语》第二条。
[18] 《广西巡抚奏折》。
[19] 《两广签注清单》。
[20] 《邮传部签注清单》。
[21] 《陆军部签注清单》。
[22] “陆军部签注谓本条国旗国章应以国家代表所揭者为限并须外国请求然后论罪。查各国风俗，对国旗及国章均拘特别之敬意，即系私人所揭之旗章，苟加以侮辱行为，往往起其国民之愤，牵动外交。故本条不加制限…本条乃为预防牵动外交而设，彼此各有取义，无庸强同也”。“两江签注谓本条似应列诸商律，罚金之数亦尚需厘定。查本条之罪，系属有碍国交，其性质与商业行为不同，不得移入商律”。“陆军部签注谓此条为中外刑律不载，又各国刑律纯以属地主义为准，中国法律不能实施于外国之领土。查关于国交之罪名，系属最近发达之理，不能纯以中外成例为言”。“两江签注谓外国开战须不在中国境内者方可布告中立。查局外中立之布告，但须战争之事中国全未加入即可发表，不必论其战争之在内在外也。”——以上相应见《修正刑律案语》第117、118、119、121条。
[23] 《修正刑律案语》第十五条。
[24] 《清朝续文献通考》，第9941页。
[25] 宣统二年十月初四日宪政编查馆大臣、和硕庆亲王奕劻等《为核订新刑律告竣敬谨分别缮具清单请旨交议折》，见《钦定大清刑律》卷前奏折。
[26] 宣统二年十二月二十五日《内阁奉上谕》，见《钦定大清刑律》卷前谕旨。
[27] 《都察院奏折》。
[28] 《江苏巡抚奏折》。
[29] 《德宗景皇帝实录》，中华书局1987 年，第577页。
[30] 光绪三十三年十一月二十六日修订法律大臣、法部右侍郎沈家本《为刑律分则草案告成缮具清单折》，见《钦定大清律例》卷前奏折。
[31] 《安徽巡抚奏折》。
[32] 光绪三十四年正月二十九日修订法律大臣沈家本等《奏请编定现行刑律以立推行新律基础折》，见《清末筹备立宪档案史料》第852页。
[33] 《山东巡抚奏折》。
[34] 《学部奏折》。
[35] 《直隶总督奏折》。
[36] 《陕西巡抚奏折》
[37] 《湖广总督奏折》。
[38] 《浙江巡抚奏折》。
[39] 《湖南巡抚奏折》。
[40] 其规定的着眼点也非禁止堕胎而是惩处奸夫，见《大清律例》“威逼人致死条”，载田涛、郑秦点校《中华传世法典·大清律例》，法律出版社1999版，第440页。
[41] 《山西签注清单》第27章。
[42] 《修正刑律案语》第349条。
[43] 《江西签注清单》第338条。
[44] 初草第328条第一项（修正案第343条）“凡私擅逮捕或监禁人者处三等以下有期徒刑”。
[45] 《修正刑律案语》第349条。
[46] 《修正刑律案语》第350条。
[47] 1997年刑法第二百四十条：拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产…。
[48] 《两广签注清单》第306、307条。
[49] 《江西签注清单》第十五章。
[50] 两江签注是被修订法律馆归入赞成草案者之列的（“八月间臣馆先将修辑现行刑律赶缮黄册进呈。维时京外各签注陆续到齐，其中如农工商部、奉天、山东、两江、热河均在赞成之列”——《法部尚书廷杰等为修正刑律草案告成敬缮具清单折》，见《钦定大清律例》卷前奏折。），由于没有原奏，我们无法得知两江方面对草案总体倾向性意见，但根据其签注清单来看，主要以西方法律为标准，对于草案多数条款给予了明确的赞成意见，，即使对于有不同意见的条款，语言风格也比较温和，也是就事论事，没有上升到“主义”的高度来讨论。
[51] 第50条：凡聋哑者及满八十岁之犯罪者，得减本刑一等或二等。
[52] “凡年七十以上，十五以下，及废疾，犯流罪以下，收赎。八十以上，十岁以下，及笃疾，犯杀人应死者，议拟奏闻，取自上裁；盗及伤人，亦收赎，余皆勿论。九十以上，七岁以下，虽有死罪不加刑”——《大清律例》（法律版）第106页。
[53] 《两江签注清单》第五十条。
[54] 第69条：凡提起公诉权自犯罪行为既终之日起算，于左列期限不行者则因时效消减：一、应死刑者十五年 二、应无期徒刑或一等有期徒刑者十年三、应二等有期徒刑者七年 四、应三等有期徒刑者三年 五、应四等有期徒刑者一年 六、应五等有期徒刑者以下刑者六月。
[55] 《热河都统签注清单》第十五章：“今此章所言时效者，名词新异，语复拗折，虽详译二三千字，愈诠愈晦，令人不易索解，不如暂行删除或另订简明章程以资遵守。”
[56] 1997年中华人民共和国刑法第八十七条：犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年； （二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年； （三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。
[57] 第十一条：凡未满十六岁之行为不为罪但因其情节得命以感化教育。第四十九条：凡十六岁以上、二十岁未满之犯罪者，得减本刑一等。
[58] 《大清法规大全》第1949页。
[59] 《大清法规大全》第1992页。
[60] 第一百一十一条：凡滥用红十字记号作为商标者处三百元以下罚金。
[61] 《大清法规大全》第1993页。
[62] 宣统二年十月初四日宪政编查馆大臣、庆亲王奕劻等《为核订新刑律告竣敬谨分别缮具清单请旨交议折》。
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