“不道”罪源流考
二、“不道”罪在汉代之前的源流
那么，汉代以前“不道”罪又是如何发展的呢？是否一如陈乃华所说“从谋反向非谋反领域延伸”，是一个“由简到繁”的过程？
在汉代以前，最早记载“不道”的，要数《尚书·盘庚》所谓：“乃有不吉不迪，颠越不恭，暂遇奸宄，我乃劓殄灭之，无遗育，无俾易种于兹新邑。”不迪乃不道之源。其次，1998年5月文物出版社的《郭店楚墓竹简》中《成之闻之》篇记曰：“天降大常，以理人伦。制为君臣之义，著为父子之亲，分为夫妇之辨。是故小人乱天常以逆大道。”有人认为，这应该是“不道”罪的雏形{8}。最后，《史记·秦始皇本纪》载：“自今以来，操国事不道如嫪*、不韦者籍其门。”因此，“不道”作为律令中的罪名，这或许是史籍所载的首桩案例{15}。
总之，从现有史料来看，汉代以前关于“不道”罪的记录寥寥可数，使我们不能一窥其全貌。那么，我们怎样探究“不道”罪的渊源？有学者指出，“不道”与“无道”是中国古代两个常见的概念，尤其具体表现在政治范畴中。如《论语》多次提到“天下无道”、“邦无道”等语，揆诸孔子之意，“道”是天下的合理秩序，其中一个重要层面即是其理想中的封建秩序{15}。这里的“道”与“不道”罪的“道”所指涉的对象是否不同？这给我们带来启迪。如果我们意图了解“不道”罪的渊源，那就必须先从本源上了解“道”的含义，特别是表现在政治秩序中的“道”。
汉代许慎《说文解字》说：“道，所行道也。从辶、首。一达谓之道。”可见，“道”本指人行之路。然而“道”的产生与中国古代天人合一的思想有莫大的关系，而天人合一源于远古巫师的通神灵，接祖先{16}。在原始社会，有过一段“民神杂糅”的时期，巫觋通过巫术与天感应，这些巫术被总称为“道”，乃指通天的技术和方法。随着进人巫君合一阶段，颛顼命重、黎分别司天、司地，绝天地通{17}。这意味着巫君开始垄断巫术，通天事宜只能由掌握权力的少数人来控制{18}。一来由于人力渺小，人间事物多有不可解者；二来由于巫君权威需要寻找终极的依据，遂把人间一切现象的发生归根于天，“天道”观念由此而生。当然“天道”也不是遽然而生的，经历漫长的观念转变，在殷商表现为“帝道”，到了周代正式称为“天道”。而所谓“天道”乃是指天体运体的规则。在此“道”被引申为法则、秩序和规律，与“天道”相对应的则是“人道”，乃指人的法则和人间秩序。天人合一的观念认为，“天道”与“人道”存在互相对应的关系，人的行为影响天的变化，相反，天的变化又彰示着人间秩序的变迁。但是，“天道”和“人道”并非直接相贯通的，必须经过人间的代理—巫觋；在巫君合一阶段，君王成为这一中介角色，由此而形成了“王道”{19}。“天道”、“王道”和“人道”，一“道”而贯之，三者合一就是“中道”，或称“正道”。经过此番转变，王权从政治上取得了合法性和权威性，从宗教上垄断巫术，从思想上形成统一的意识形态。
随着社会的发展，这种具有强烈“宗教取向”[2]的“道”开始向形而上和形而下两极分化[3]。首先，“道”的形而上的发展主要体现在“巫的理性化”{20}巫的理性化通过两个途径实现。第一个途径是由巫到史，起初巫师的主要职能是通天降神，但通过筮卜等复杂的数字演算，推测和记载历史，其职业开始分化为巫、祝、卜、史。从巫到史，体现了职业演进的理性化；第二个途径是由“巫术礼仪”产生了德和礼。巫术礼仪的操作需要巫师具有一种神奇品质，即是“德”，这种“德”逐渐转化成君王行为、品格的含义，最终变为个体内在的道德规范，并且成为一整套社会秩序、习惯。而“德”的外在方面便演化为“礼”。“礼”有三变：首先“礼”源于巫术祭祀活动的仪式，此为一变；二变为习惯风俗所承认的规矩；三变为合于义理可以做为行为模范的规矩{21}。要之，“‘礼’由巫术礼仪，演化至天地人间的‘不可易’的秩序、规范（‘理’）”，这一人文化的进程，也就大体完成{22}。其次，“道”的形而下的发展主要体现在巫术的世俗化。巫术仪式本属于道术之一种，是后来形成各种方术、技艺的源泉，其后逐渐流入民间，为普罗大众所崇拜，后世更与道教合流，成为各种民间大小宗教和迷信。如果要用大传统和小传统来表达“道”的这种分化的话，那么我们可以说，“道”的形而上成为大传统，代表着“精英和经典思想”；而“道”的形而下成为小传统，代表着“一般知识和技术”[7]。
“礼”成为“道”的重要组成部分，其实，这也可以从字源意义中得到互证。把“道”与“礼”连结起来的纽带正是“理”。
“道，理也。”（《庄子·缮性》）
“道，理之者也。”（《韩非子·解老》）
“故礼者，谓有理也；理也者，明分以谕义之意也。”（《管子·心术上》）
“礼也者，理之不可易也。”（《礼记·乐记》）
“礼也者，理也；乐也者，节也。君子无理不动，无节不作。”（《礼记·仲尼燕居》）
“法出于道，人能体道，则立法足以尽事。”（《宋史·刑法志》）
由此可见，道＝理＝礼，三者同义。理，本义是玉的纹理，来源于田的阡陌，引申为一切物器乃至关系的纹理，或者使之成纹理的治理。社会关系的纹理或理路，即为礼{19}。因此，礼被视为合理的行为、习惯{23}，正是理的引申之义。
也正是此“理”，不仅构成了“不道”罪的实质内容，而且获得了道德意蕴。关于“不道”罪，张斐注释“逆节绝理，谓之不道”。其中的节、理正是礼与乐，而礼乐制度也就是“礼”的具体化。因此，“不道”罪与“礼”不无关系{24}。“礼”的核心是“亲亲、尊尊”。亲亲、尊尊关系被推为人和社会的根本，由此导致的结果是：在制度方面，中国很早形成了以家族为中心向外扩展成为国家的同构形态；在社会和政治方面，形成了以父子、夫妻、君臣为中心的等差秩序。所谓“逆节绝理”，是指违背“义”和“礼”的行为。这些行为都要被视为“不道”。具体言之，从大的方面看，谋反、谋叛、大逆等是侵犯皇权的行为，从小的方面看，不孝、内乱等是侵犯家族伦理的行为；因为它们都触犯了“亲亲、尊尊”的原则，均属违背“义”和“礼”之范畴，亦同样归于“不道”罪管辖。《郭店楚墓竹简》书中《成之闻之》称“天降大常，以理人伦。制为君臣之义，著为父子之亲，分为夫妇之辨。是故小人乱天常以逆大道”，也正是有力地辅证此观点。
由此可见，汉代之前的“不道”罪，其内容因随“义”的精神和“礼”的范围来把握。在公私生活的各个领域，只要是违背“亲亲、尊尊”原则的行为，均有可能被纳入“不道”罪之列。正因如此，陈乃华认为汉代之前“不道”罪是“从谋反向非谋反领域延伸”以及“由简到繁”的过程的观点值得怀疑，因为“不道”罪从起源时就涵盖了谋反和非谋反的整个领域，由简到繁的说法也就不成立了。
以汉代为定点，向前后两边推展来考察“不道”罪的发展历程，我们可以看到，在“不道”罪整个发展期中，其模式一直表现为：从模糊的整体向清晰的局部过渡。从“逆节绝理，谓之不道”到“安忍残贼，违背正道”，对“不道”罪释义的这一变化，正是从整体向局部演变的最佳诠释。
三、“不道”与“左道”之辨析
此外，为了更清楚地了解发展期与成熟期的“不道”罪之间的关系，需要澄清“左道”与“不道”两个概念的异同。“左道”与“不道”在词义上具有相近的意思，两者在发生学上是否有先后顺序，现在无法确证。但就两者与“道”密切相关而言，似乎同时发源的可能性较大。“左道”乃指俗禁和巫蛊。“左道”的“道”多指技术和方法之意，即是说，偏重于“道”的形而下方面。具体表现为巫术的道术，本为统治阶层垄断或认可，只能在其规定范围内使用，才被视为合法。如果一旦逾越该规定范围使用巫术，会被认为具有严重的危害性。这种非法行为就被称为“左道”。与此同时，“不道”的“道”，不仅包括了“道”的形而下方面，而且包括了“道”的形而上方面。也就是说，违法使用巫术的“左道”属于“不道”，其他违反“礼”之道德的行为也属于“不道”之列。这一时期主要限于汉代以前（包括汉代），“左道”与“不道”的关系，体现为“左道”隶属于“不道”的范畴之内（见图1)，亦即逻辑上的种属关系。第二阶段，从三国至隋唐时期，随着“不道”罪的内容逐渐分化和独立，“左道”的部分内容也跟随着独立出去，不再归类于“不道”罪。比如“袄言袄书”属于使用“左道”方法的犯罪，开始时归类于“不道”罪，但随着侵犯皇权的谋反、谋叛和大逆等罪从“不道”中分离，“袄言袄书”也被纳入其他侵犯皇权的犯罪类型，不再隶属“不道”。因此，这一时期，“左道”与“不道”的关系，体现为交叉关系，“左道”只有部分内容隶属于“不道”的范畴（见图2)。最后阶段是“不道”罪的成熟期，“不道”罪最终确立为使用“左道”方法伤害人身安全的犯罪{25}。其中，“杀一家非死罪三人”和“支解人”属于俗禁的范畴；“造畜蛊毒”和“憎恶造厌魅”属于巫蛊之列。此时“不道”罪的内容大大缩少了，相反，“左道”虽然不是具体的罪名，但其指称的范围仍很广泛，在律例中许多使用妖术的犯罪手段，都被纳入“左道”。这一时期，“左道”与“不道”的关系，体现为“不道”隶属于“左道”的范畴（见图3),从而与第一阶段形成了相反的逻辑关系。
小结
综上所述，“不道”罪的产生与政治领域中“道”的概念有密切的关系。“道”起源于中国远古的巫现时代，起源于天人合一的思想。随着社会的发展，“道”开始向形而上和形而下两极分化。首先，“道”的形而上的发展主要体现在“巫的理性化”，从而由“巫术礼仪”产生了德和礼。其次，“道”的形而下的发展主要体现在巫术的世俗化。巫术仪式演变成各种方术、技艺，其后逐渐流入民间，为普罗大众所祟拜，后世更与道教合流，成为各种民间大小宗教和迷信。在初期阶段，不管违反形而上的“道”，还是形而下的“道”，均被视为“不道”。其中违反形而下的“道”之行为，被称为“左道”。由此观之，“不道”罪涵盖着广泛的内容，只要违背亲亲、尊尊原则的行为，即可归入此类。汉律的“不道”罪基本上包括了唐律“十恶”的内容，就是明证。随着社会进一步发展，社会关系日趋复杂，亟需细化和调整，加上律的立法技术的完善，与之相适应，“不道”罪逐渐分化，侵犯国家皇权和家族的各项重罪从其中独立出来。时至隋唐时期，“不道”罪基本定型，其内容也限制在使用巫术手段侵害人身安全犯罪的范围。因此可见，“不道”罪的发展是由整体到局部的历程。
【注释】
[1]夷三族刑颇有争议，尚未有定论。主要观点认为三族指父族、母族和妻族，也有观点认为是父母妻子同产。陈乃华主张三族刑是坐及同祖的亲属集团，族刑则仅坐及父母妻子同产。参见张建国：《夷三族解析》，编入《帝制时代的中国法》，法律出版社1999年版，第129-159页。
[2]此用语借用本杰明·史华兹的说法，其主要说明中国思想的宗教性。见其《古代中国的思想世界》，江苏人民出版社，2003年版，第19页。
[3]这里所指的形而上和形而下，只是从道德意蕴和方法、技术两层面所作的粗略分类。其实正如德国社会学家[德]格奥尔格·西美尔在《宗教社会学》中说；“甚至连最纯粹、最明确的宗教现象也从未拒绝过检查它们身上所杂揉的形而上学和鬼怪迷信因素。”两者兼具形而上和形而下之内容。
[4]见葛兆光：《中国思想史》，复旦大学出版社，2001年版，第129 -130页；又见李泽厚：《说巫史传统》，载氏著《己卯五说》，中国电影出版社，1999年版，第59页。“精英和经典思想”和“一般知识和技术”是葛兆光的用语。
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