梅茨格尔犯罪阶层体系的新康德主义根基
三、超法规阻却事由和价值哲学
除了行为体系性位置外，构成要件是应单独列为一个阶层还是应当置于不法阶层？这是麦耶和梅茨格尔的最重要的区别。在违法性、责任阶层内部，二者观点其实相差不大。具体到梅茨格尔犯罪阶层体系，在违法性层面，梅茨格尔坚持客观违法论，由于在不法构成要件上出现了主观违法要素，并成为违法性判断的判断对象，再加上构成要件成了违法性的存在根据，这样违法性就掺杂进了主观因素，这就使得他的客观违法论就受到一定冲击，这也是梅茨格尔犯罪阶层体系为人诟病之处（如一度赞同梅茨格尔体系的泷川幸辰），因此他被认为是修正的客观违法论之代表。有学者为梅茨格尔提出辩护时说，应当区分客观的构成要件论与客观的犯罪论，梅茨格尔积极主张主观违法要素并且在与主观构成要件要素相当的意义使用主观违法要素这一名词，……并坚持地区分违法性和责任，所以他仍是客观的违法论者。{33}其实，本文所提到的梅茨格尔的修正客观违法论之立场，理由并不在于他积极主张主观违法要素，也不在于其犯罪论是否客观。其实，承认主观违法要素并不带来修不修正的问题，因为在贝林和麦耶那里，也承认了主观违法要素。但是，他们认为，主观违法要素只是构成要件的例外，梅茨格尔却将之拉入不法构成要件，故而，小野清一郎在反驳泷川幸辰时就一针见血地指出，与其批评梅茨格尔的主观构成要件要素立场，不如批判他混淆了违法性与违法类型。{34}因为构成要件和违法性的价值是不同的，正如正当防卫杀了人，和打死一只蚊子是不同的一样，这一批判确中肯綮，洪福增同样认为，“主张构成要件适当性系违法性之存在根据，此种立场，有忽视‘构成要件适当性之判断’与‘违法性之判断’之质的差异之嫌。”{35}鲍曼、韦伯、米奇也认为，在新古典体系中是区分二者的，不过，我国台湾地区学者黄荣坚对此提出了异议，他认为法益并非神圣不可侵犯，在利害冲突场合，只要权衡轻重合理就是对的和好的，因此，正当防卫杀人和没有杀人，或者和杀死蚊子的意义并无不同，只要合理，价值都是一样的，而一般所说的“勿杀人”仅是在无正当防卫或紧急避险等等的情况下不要杀人的缩写而已。{36}因此，笔者赞同黄荣坚先生的异议，理解构成要件和违法性的区别绝不可以基于个案，而应当从法规范的价值来衡量，梅茨格尔体系在这点上也有可采之处，构成要件作为违法行为的类型，至今在德日仍是有力的见解。退言之，虽然黄荣坚先生的异议是合理的，但是笔者本人仍然认可通说的立场，即区分构成要件和违法，理由主要是构成要件和违法的判断形式涉及证实和证伪判断的区分，这种思维方式是重要的，不仅涉及举证还可能涉及出入罪。至于不法和责任的区分，不仅有技术意义、而且有实践意义，{37}符合不法者未必有责任，这点没有疑义。
此外，在违法性根据上，梅茨格尔还坚持结果无价值，因此在未遂犯的解释上，认为行为决意（故意）是客观结果的“主观替代品”，而在既遂犯中，由于具备“引起结果的因果关系”，就不需要考虑行为决意，而他又认为故意属于责任形态，这样他就不得不将法益扩张到“行为的每次停顿，该停顿一经发生，即会导致客观的变化”，这样就从现实威胁进入实际损害，从而产生行为的危害性，主观违法要素就因为与行为停顿具有联系而可以纳入法益侵害的框架中，这种对行为无价值的批判显得有些矛盾，因此遭到了齐林斯科（Zielinski)、恩格希、威尔泽尔的反驳，主要理由是梅茨格尔没有在未遂犯中区分清楚故意和主观违法要素的区别，而是为了顺应结果无价值和客观违法论从而对事实问题削足适履，不能够正视行为无价值，这点也是其软肋。{38}不过，虽然梅茨格尔体系存在诸多问题，但是他和其他新古典学者一样，在新古典体系的违法性阶层上，坚持了最重要、最有特色的一点，就是对超法规违法阻却事由的承认。
（一）超法规违法阻却事由
超法规违法阻却事由并不能说是新康德主义带来的影响的，但是从西南德意志学派所特别重视的价值哲学及方法论也可以得出对于超法规违法阻却事由的承认。承认超法规违法阻却事由，首先必须承认实质违法性，这点在麦耶那里就已经做到，{39}当然，实质违法性的概念至少可以追溯到李斯特，而那时尚处于实证主义笼罩下的古典阶层体系时期。但整个古典阶层体系并没有接受这种概念，因为其将导致法官造法，从而动摇法之安定性。{40}由于超法规违法阻却事由并不依赖法定的阻却事由，因此，其主要通过把握实质违法性的内涵来判断，也就是说，在法定阻却事由的形式判断（违反明文法律规定）之后再进行超法规违法阻却事由的实质判断，这样能够减少不当入罪之可能。进行实质判断的内容，也就是法益侵害性，但若依规范违反说的观点，则是违反了维护共同生活的法秩序，这体现出违法性判断的实质化。超法规违法阻却事由的发现，以实质违法性（“社会损害性”）为主要的引导观念，以“利多于害”的原则（利益衡量）作为基础，借由这个价值的引领，阻却违法的事由可以不断被创造，这和古典的形式违法性的看法，大异其趣。{41}利益衡量和法益衡量二者是不太一样的，后者的范畴较窄，而利益衡量涉及的范畴较广，不只涉及法益衡量（法益位阶、法益的质与法益的量），尚包括情境、间接利益（第三人利益）、危险急迫性、救援之机会等等。{42}本文这里提到的利益衡量其实主要是指法益衡量。新康德主义所主张回归人文学科的独有其关涉的最高价值，并认为：现实应当与作为各个学科基础的确定的最高价值相联系，应当通过这个价值来形成和划清界限，并且应当在这个价值的视角下进行体系化.{43}对于“不法”和“罪责”而言，最高价值便体现在法益衡量和我们后面谈到的可责难性上，而且新古典体系的整体变化，也体现出了按照价值之核心进行理论体系化的努力。
在充当实质判断依据的实质违法性上，法益衡量、法秩序和正义是紧密联系的。在新古典的麦耶和小野清一郎那里，法秩序分别是“文化规范”和“伦理规范”，而在雅各布斯那里，则主要是指社会规范。自新古典体系以降，法秩序乃是一种抽象、评价性的秩序，但如何判断是否违反法秩序呢？其实就是判断一个行为是否是正当行为，是否有正当化事由，这里面的法益衡量（“利多于害”）的标准乃是法律正义，是以价值为导向进行利益评价，从而反映了新康德哲学中的文化价值。这种文化价值是指法秩序所欲实现之各种目的的整体，其实质言之，即是正义价值。如果公正和正义沉沦，那么人类就再也不值得在这个世界上生活了。康德的名言如在耳边。在新康德主义那里，奉行法律的意义在于服务于正义[施塔姆勒、拉德布鲁赫、韦基奥（Del Vecchio) ]，施塔姆勒在用自然法学说批判曾一度风行的历史法学派时说，自然法认为可以用理性来建设一个正义的标准，而这正义的标准不在现存的法律制度中。永恒而正义只是一个理想的具有永久不变性的标准，并用这个理想标准来衡量一切法律之是否“正义”。毕竟，国家之上有法，法之上有正义.{44}韦基奥曾提倡，“尊重人的人格的自主性乃是正义的基础”，因此，当国家命令与自然法或正义的基本要求发生不可调和的冲突时，人民有权反对国家命令；{45}这种新康德正义观，不仅对超法规违法阻却事由的产生起了刺激作用，而且影响到责任阻却层面，直接反映出期待可能性的产生的时代背景。
（二）超法规责任阻却事由
规范责任论起始于弗兰克应用综合和分析的方法提出的可责难性（由归属能力、故意和过失心理、行为时的通常情状），{46}这里的通常情状主要是针对行为人行为时的各种附随状况，这乃是期待可能性的起源。弗兰克并不认为可责难性本身含有价值，而是认为其在指向它所表征的对象时含有评价。这种想法并未直接体现出新康德哲学承认价值、现实世界之分离，也未表现出现实世界需要靠概念世界的概念转换才有意义的基本观念，而只能说可责难性这个规范概念说明罪责阶层是个评价阶层，至于综合和分析方法固然是康德批判哲学中的两个立论重点，但因为这已属普遍的认知方法，也不足以表明弗兰克受新康德思想影响的直接证据。{47}
不过，可责难性这一价值判断标准，对于新古典体系的影响是很大的。作为思考责任的基础，行为人有能力分辨是非善恶，存在期待可能性时，才具有可责难性；于是期待可能性成为一种超法规的阻却责任事由。{48}因人民有权违背非正义的国家命令，所以需要承认这样的超法规阻却责任事由，大塚仁就曾说，“期待可能性正是想对在强有力的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”{49}其实，期待可能性问题有着更深的含义，在人类科学透过人类生理学、心理学以及特别是近来脑科学以及基因学的研究对于人类意志自由开始产生严重的怀疑之后，刑罚的正当性更是受到某种程度的挑战。亦即，关于刑事责任的建构，最令人内心不安的问题是，如果人类没有意志自由，人类只是一部依照函数关系作反应的机器，那么我们还可以要这个所谓的人（机器）去承受所谓的刑罚的痛苦吗？{50}由于目前尚未证实人的反应不过是函数机器，即便有此怀疑，但我们仍可以承认刑罚在目前是正当的，不过，这种担忧，也使我们充分认识到承认超法规责任阻却事由的深刻意义，这确实是新古典体系对古典体系在思想上的一种进步。
具体到梅茨格尔犯罪阶层体系的责任构造，责任能力、责任形态（故意和过失）、期待可能性均被纳入责任判断阶层：和主观相联系的故意、过失便成为统一的规范的责任形态，并成为规范评价的心理依据，责任能力的判断在内容上属于主观判断，而在判断标准上呈现客观化趋势，通过精神状态的考察，可以判断行为人是否具备可责难性，而通过客观情势进行考察的期待可能性亦然如此，可见，“责任是主观的”这一信条也严重动摇，因此，规范责任论接着为学说和实务所接受，符合新康德哲学的观点。
当然，由于超法规带来的法律不稳定性，有在大陆法系国家推行法官造法的嫌疑，易被滥用，可能危及正义的确定实现，有悖于古典阶层体系原本实践的法治国理念。因此，与日本的态度相左，德国不少学者反对将期待可能性适用于故意犯，而仅将其限制在过失犯领域，弗兰克、李普曼、朗格、梅茨格尔即是其例。梅茨格尔在其教科书第3版序文中认为：“关于故意行为，如以期待不可能为责任阻却原因，实有误解及滥用之嫌”。{51}我们可以从中得知，在德国，超法规违法阻却和责任阻却事由并未得到显著发展，那么其带来的积极意义则是尽力地被固定化、进而标准化乃至法定形式化，以减少模糊性和不确定性，故而，在实践中，超法规阻却事由出现并不多，这是可以理解的。不过，需要注意的一点是，虽然其不能进行直接适用，但是，其原理事实上已经内化到法定阻却事由中去，亦即，通过超法规的阻却事由内化到具体的刑法规范或有效司法判例中，从而成为定型化的非超法规的阻却事由，这种变化也是新康德主义的新古典体系带来的。
此外，鲍曼、韦伯、米奇的著名刑法教科书中提到，新古典体系之具体结构是行为（结构外的）、构成要件符合性、违法性、责任、其他可罚条件（例外）。{52}可罚条件作为一个例外事由，其实和超法规阻却事由在哲学基础上极其相近，均是价值哲学的产物，但是考虑到这个第四要件并非必然存在于概念形成机制结构中，也并非梅茨格尔阶层体系的显著特征，所以此处并不过分展开。
四、梅茨格尔犯罪阶层体系的哲学框架及意义
在梅茨格尔三阶层体系中，按照我们前面所分析的内容，可以将梅茨格尔的行为、不法、责任分别对应于实证主义和新康德主义方法二元论、价值哲学的内容，从而揭示新古典体系的哲学内涵，由于新古典体系仍然被称为“古典”体系，所以它是对古典阶层体系进行新康德主义的改造，从而在古典体系形成的20年后，也就是20世纪二三十年代，出现了新古典体系，我们可以推出，虽然无法深入梅茨格尔的主观世界看个究竟，难以取得他受新康德哲学影响的充分证据，但是从其理论构造中仍反映出新康德哲学的影响，这些乃是必要证据。具体而言，在行为论上，梅茨格尔是在实证主义层面上加上了价值哲学的内容，而不法、责任分别对应事实评价、主观评价，其中最重要的乃是主观违法要素、超法规违法阻却事由和超法规责任阻却事由（期待可能性），主观违法要素很明显反映出了方法二元论下的价值哲学，而超法规违法阻却事由和超法规责任阻却事由分别对应“法益衡量”和“可责难性”，均属于公正性衡量或正义衡量的价值哲学。由此可见，梅茨格尔犯罪阶层体系，乃至新古典体系，均蕴含有新康德主义的切实影响，这在犯罪阶层体系发展史上具有重要意义
梅茨格尔体系乃至新古典体系吸收新康德哲学的成果，重视价值衡量，破除了犯罪论上对实证主义、经验主义的迷信，从而实现了犯罪阶层理论的勃兴。而我国通过继受苏联刑法学，通行的是在苏联学者对德国古典和新古典体系的批判的基础上建立起来的四要件犯罪构成理论，通过消除定罪判断中的阶层性，减少定罪判断步骤，简化定罪思维过程，从而在实际上为任意注入政治意义大开方便之门，更为可惜的是，其将整个犯罪阶层体系简化为可以任意组合的四个要件（平面耦合式），使之充满着经验论和简化主义的思维，不仅降低了定罪过程的司法推理性和严谨性，增加了思维的出错可能性，甚至在一定程度上助长了思维的懒惰，从而最终侵蚀到了犯罪论体系本应有的司法正义价值，故而，以梅茨格尔等学者之体系为代表的新古典体系之新康德哲学方法二元论及价值哲学根基，不仅可以对我们研究前前后后诸多犯罪阶层体系产生启示，为我国犯罪构成理论之选择提供重要参考，而且能有助于矫正过分强调经验论和简化主义带来的弊端，从而增强刑事司法过程的逻辑性和论证性，善莫大焉。
【参考文献】
{1}参见〔日〕小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第25～ 26页。 {2}需要注意的一点是，梅茨格尔没有像威尔泽尔那样区分“不法”与“违法性”概念，而是同义使用。参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2008年版，第330页。小野清一郎则指出，为了取代“违法性”的说法，梅茨格尔喜欢使用“不法”一词，其含义是实定法上的违法行为。参见同上，第27页。 {3}在一定程度上也和梅茨格尔曾卷入纳粹主义有关，他曾说：“本质违法行为即与德国纳粹世界观不符的行为”，威尔泽尔也与纳粹有关，这些乃是其政治上的污点，不过，他们对刑法理论的贡献是不可磨灭的。 {4}参见王充：“论大陆法系犯罪论体系的实质化倾向—以梅兹格（Mezger）的犯罪论体系为视角”，《浙江社会科学》2006年第2期。 {5}〔日〕西原春夫：“构成要件的概念与构成要件的理论”，陈家林译，《法律科学》2007年第5期。 {6}参见前注{2}，马克昌主编书，第325页。 {7}〔德〕梅茨格尔：《刑法理论的现代历程》，第7～8页，转引自前注{2}，马克昌主编书，第330页。 {8}同上，第8～9页，转引自前注{2}，马克昌主编书，第330页。 {9}在这点上，大塚仁认为，梅茨格尔提出的行为，是超越个别行为的一般犯罪行为，已经不是从刑法的规范性的角度能够把握的，不得不作为前刑法的事实性很强的行为来理解……麦耶所考虑的是法律性行为，而梅茨格尔考虑的则是事实性行为……麦耶的立场具有合理性。参见〔日〕大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第24 ～ 25页。这对梅茨格尔因果行为论倾向提出了质疑。 {10}参见〔德〕恩施特·贝林：《构成要件理论》，王安异译，中国人民大学出版社2006年版，第65页。 {11}参见陈劲阳：“新康德主义与新古典犯罪论体系”，《当代法学》2004年第6期；Johannes Wessels/Werner Beulke, Strafrecht Allgemeiner Teil: Die Straftat und ihr Aufbau, 33. Auf, C. F. Muller Verlag, Heidelberg,2003，S. 30。 {12}参见林东茂：《刑法综览》，学林文化事业有限公司2003年版，第48页。 {13}参见〔德〕李斯特：《德国刑法教科书》，施密特修订，徐久生译，法律出版社2006年版，第176页脚注1。 {14}参见〔德〕克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第159页。 {15}参见张建伟：《新康德主义法学》，法律出版社2007年版，第59～60页。 {16}同上，第59、 101～102、 141～142页。 {17}参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第129页。 {18}林东茂：“一个知识论上的刑法学思考”，台湾《刑事法杂志》1998年第2期。 {19}参见于洪伟：“犯罪论体系的选择与引入责任要素的制度障碍”，载陈兴良主编：《犯罪论体系研究》，清华大学出版社2005年版，第410页。 {20}参见前注{18}，林东茂文。 {21}〔德〕康德：《纯粹理性批判》，商务印书馆1960年版，第30页。 {22}参见前注{4}，王充文。 {23}参见前注{17}，许玉秀书，第131～132页。 {24}在贝林看来，构成要件类型绝不可以被理解为犯罪类型的组成部分，而应被理解为观念形象(Vorstellungsgebild)，其只能是规律性的、有助于理解的东西，逻辑上先于其所属的犯罪类型。参见前注{10}，〔德〕恩里科·贝林书，第5～6页。 {25}转引自柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第16页。 {26}但是，麦耶认为这种规范性的构成要件要素乃具有双重地位，一方面属于构成要件，另一方面又为违法性要素，从而使得构成要件为纯无价值色彩的说法得以维持。同上，第16页。 {27}转引自前注{4}，王充文。 {28} Zitat aus Hegler, Die Merkmale des Verbrechens, in: ZStW 36 (1915) , S. 31, 32, 35．转引自前注{25},柯耀程书，第14页。 {29}转引自前注{4}，王充文。 {30}当然，真正将主观要件重新定位在构成要件中，最有力者，当推目的行为论者。参见前注{25}，柯耀程书，第16页；Jurgen Baumann/Ulrich Weber/Wolfgang Mitsch, Strafrecht Allgemeiner Teil Lehrbuch, 11. Auf,Verlag Ernst and Werner Gieseking, Bieldfeld, 2003，S. 192 {31}参见韩忠漠：“构成要件与刑法理论之体系”，载蔡墩铭主编：《刑法总纲论文选辑》（上），五南图书出版公司1988年版，第169页。 {32}同上，第165页。 {33}参见付立庆：《主观违法要素理论—以目的犯为中心的展开》，北京大学法学院2005届刑法学博1论文，第27页。 {34}参见前注{1}，〔日〕小野清一郎书，第58页。 {35}洪福增：《刑法理论之基础》，刑事法杂志社1977年版，第13页。 {36}参见黄荣坚：《基础刑法学》（上）（第2版），元照出版公司2004年版，第131页。 {37}参见Urs Kindhauser, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Auf, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 2002，S. 57 a {38}详细的论述，请参见王安异：《刑法中的行为无价值与结果无价值研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第27～29页。 {39}麦耶认为要建立法秩序，说明违法性的本质，必须从法秩序以外的地方着手，也就是要回到产生法律的地方去找，那就是先于法律而存在的规范复合状态，也就是刑法所赖以建立的文化价值观。因此，所谓违法性就是行为违反国家所承认的文化规范。参见M. E. Mayer, Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts, 1915,S. 177, 179 ～ 181，转引自前注{17}，许玉秀书，第132页。 {40}参见前注{12}，林东茂书，第48～49页。 {41}参见前注{18}，林东茂文。这里需要注意的是，关于实质违法性上面，到底是要奉行“法益衡量”还是“规范违反”的问题，德日通说是前者，而笔者以为在中国目前状况下，尚属于确立规范阶段，故仍赞同后者。但在本文行文中，由于属于犯罪阶层体系史学上的考察，为了尊重当时的局势，所以采“法益衡量”。 {42}参见高金桂：《利益衡量与刑法之犯罪判断》，元照出版有限公司2003年版，第60～61页。 {43}参见前注{14}，〔德〕克劳斯·罗克辛书，第123页。 {44}参见前注{15}，张建伟书，第80页以下、65、 94、 106、 134、 174页。 {45}参见童德华：“哲学思潮与犯罪构成－—以德国犯罪论的谱系为视角”，《环球法律评论》2007年第3期。 {46}参见〔德〕弗朗克：“论责任概念的构造”，冯军译，载冯军主编：《比较刑法研究》，中国人民大学出版社2008年版，第137页。 {47}参见前注{17}，许玉秀书，第133～134页。 {48}参见李立众：《犯罪成立理论研究—一个域外的尝试》，法律出版社2006年版，第89页。 {49}〔日〕大塚仁：《刑法论集》(1)，有斐阁1978年版，第240页，转引自冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第245页。 {50}参见前注{36}，黄荣坚书，第127页。 {51}黄丁全：“论刑事责任理论中的危机理论—期待可能性”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第4卷），中国政法大学出版社1999年版，第151页。 {52}参见Jurgen Baumann/Ulrich Weber/Wolfgang Mitsch, Strafrecht Allgemeiner Teil Lehrbuch, 11. Auf, VerlagErnst und Werner Gieseking, Bieldfeld, 2003，S. 191。
