论刑法在反恐怖斗争中的功能与局限

关键词: 恐怖主义；刑法；反恐怖斗争

内容提要: 刑法有着预防和惩治恐怖主义、保障公民的合法权利及促进反恐怖斗争的开展等功能，也有着难以消除恐怖主义的根源、不能涵盖反恐怖工作的各个环节、给罪犯镌刻“恐怖主义”烙印和难以有效威慑恐怖活动犯罪分子等局限。为此，应高度重视刑法的反恐功能，保持足够的理性与谨慎，对恐怖主义进行综合治理。
 
 
    一、前言

　 进入新世纪以来，恐怖主义对我国的威胁日益突出，对国家安全、社会稳定和人民生命财产安全构成了严重危害。2009年7月5日，在境内外“三股势力”的精心准备、策划下，我国新疆地区发生了严重的暴力恐怖犯罪事件，暴徒们在有着200多万人口的自治区首府乌鲁木齐市大肆打砸抢烧杀，造成逾千人伤亡和严重的经济损失。[1]在传统安全威胁和非传统安全威胁因素的相互交织下，反恐怖斗争的长期性、复杂性和尖锐性更趋突出，对我国国家安全和社会稳定的影响加大，要确保反恐怖斗争的顺利开展，必须使其逐步走上法治化、规范化的轨道。在人类社会从野蛮、愚昧逐步走向文明、科学，从人治逐步走向法治的漫长历史进程中，刑法在社会生活和法律体系中的地位亦发生了巨大的变化，但绝不意味着刑法调整社会关系的功能渐渐衰微，只不过是其角色因应社会变迁而转换，其功能迎合时代需要而更新。[2]如何认识刑法在反恐怖斗争中的功能和局限，使其能够更有效地预防和惩治恐怖主义，是一个兼具重大理论与现实意义的课题。

　 二、刑法在反恐怖斗争中的功能

　 随着恐怖主义现实危害的日趋严重，刑法在世界范围内亦呈现修改完善的趋势，各国纷纷界定“恐怖主义行为”等专门概念，增设关于反恐的罪名，加强对恐怖分子的惩罚力度。就我国而言，我国在1997年刑法典中即设立了“组织、领导、参加恐怖组织罪”；2001年12月29日，我国更是响应联合国第1373号决议的要求，及时通过了《刑法修正案（三）》，增设了一系列的专门反恐内容。在反恐怖斗争中，刑法作为一个有机整体发挥着积极作用，具体表现为刑法的创制、宣传、解释、适用及监督等活动对于整个社会和全体公民所产生的积极影响与作用。

　 （一）预防和惩治恐怖主义

　 制造社会恐怖气氛是恐怖主义的显著特征之一。在恐主义理念的指引下，行为人实施的犯罪行为通常具有更严重的社会危害性，处理不及时或者不适当往往会加剧人们的恐惧感，导致政府公信力的丧失，甚至会助长恐怖主义的蔓延。刑法是规定犯罪、确定犯罪人刑事责任以及刑罚的法律规范，通过对犯罪人适用生命刑、自由刑、财产刑和资格刑等惩罚措施，能够使犯罪人或他人认识到，犯罪应付出沉重代价，刑罚是犯罪的必然后果，从而弱化或制止多数犯罪人的犯罪动机和冒险、侥幸心理。[3]作为法律责任最为严厉的一类法律，刑法惩罚的严厉程度是其他法律所无法比拟的。行政法上的处罚、民法上的赔偿以及军事打击手段也具有反恐效果，但是，要持续、稳定地预防和惩治恐怖主义，必须凭借刑法的严厉制裁特性，这是由民事措施、行政措施的弱制裁性以及军事打击手段的非常态性所决定的。

　 刑法通过制裁严重危害社会关系的恐怖活动犯罪，从而使受到刑法保护的社会关系不再受侵害或威胁。第一，作为一种行为准则，刑法对社会成员的行为具有制约、引导作用，要求社会成员的行为不得超出刑法规范所允许的范围。刑法本身就体现了国家对恐怖主义的否定性政治评价与谴责，否定恐怖主义的正当性、合法性，表明这类犯罪行为不为本国的法律和伦理所容，并对行为主体以及行为本身进行谴责，在社会观念、社会心理、社会习惯上形成对恐怖主义罪恶本质的认识。第二，刑法通讨严密设置与恐怖主义相关的罪名体系，拓展了刑事管辖权等内容，从时间和空间上扩大了国家刑罚权行使的范围，对恐怖主义实行行为、预备行为、帮助行为乃至相关行为进行规制，以防患于未然。第三，刑法通过对恐怖活动犯罪人某种权益的剥夺，有选择性地剥夺犯罪人的自由、财产、资格乃至生命等，构建起一套对犯罪人不利的后果，对于能够改造的恐怖活动犯罪分子，可促使其从中接受教训，改弦更张，对于难以改造且罪行极其严重、主观恶性和人身危险性极大的恐怖活动犯罪分子，则以无期徒刑乃至死刑剥夺其实施恐怖袭击的能力，使其不至于再次危害社会。第四，刑法通过自首、立功情节等灵活性规定，对恐怖组织进行分化瓦解，并促使一些恐怖活动犯罪分子在承担必要的刑事责任后复归社会。

　 （二）保障公民的合法权利

　 作为“权利的一般表现形式”，人权日益为现代国际社会所关注。由于刑法所保护利益的广泛性、重要性及其对违法制裁的特殊严厉性，刑法对保障公民权利具有特别重要的意义。恐怖主义具有反人类、反社会之特殊性，恐怖活动犯罪分子通常使用爆炸、绑架等极其残忍的手段，以老弱妇孺为侵害对象，是对人权最严重的践踏。国家将各种形式的恐怖主义纳入刑法规制之中，使恐怖分子受到相应的惩罚，是对被害人及其家属报应感情欲望的必要抚慰，从而借此实现一般民众心理中普遍既存的正义观念。对于受害人而言，看到凶手被绳之以法，也能够在一定程度上平慰精神创伤；惩治恐怖活动犯罪分子，也能够恢复社会公众对于国家政权的信任程度和安全感，从而实现对．公民人身权利和财产权利的保护。一些国家和地区规定，“恐怖主义行为罪”的罪状包含对自然资源、文化遗产的侵害，更是将保护范围扩展至可持续发展的权利。

　 保障公民权利不仅是刑法的重要功能，更是反恐法治化的重要标志之一。因为，刑法在国家刑罚权和公民个人自由权利之间划出了一条明确的界限，司法者只能对符合法定犯罪构成要件的危害行为进行法律评价，并据以定罪量刑，从而保障遵纪守法的公民生命、自由、财产权利不受罪刑擅断的侵害。正如日本学者西原春夫指出：“对司法有关者来说，刑法作为一种制裁的规范是妥当的，这就意味着当一定的条件具备时，才可命令实施科刑，同时当其条件不具备时，就禁止科刑。从这一点看，可以说刑法是无用的，是一种为不处罚人而设立的规范。人们之所以把刑法称为犯人的大宪章，其原因就在此。”[4]如果单从功利角度出发，罪刑法定不如没有刑法，有关部门可采取更加灵活的措施去打击恐怖分子、恐怖组织，甚至不需经过法庭的审理和法官的评判。但是，刑法能够确保守法之人不受刑事追究，确保犯罪人不受法外之刑，从而防止司法权的滥用与对公民基本人权的践踏和侵害。

　 此外，恐怖分子也应享有基本人权，因此必须保障恐怖活动犯罪分子的正当权益，以实现对恐怖主义的标本兼治。对于任何犯罪人，都只能依法受刑法规定的罪名与刑罚处罚，不得贬损恐怖分子的民族习惯、宗教信仰或滥施酷刑。从这个意义上说，刑法既是普通公民的自由宪章，也是恐怖分子权利救济的契约。

　 （三）促进反恐怖斗争的开展

　 反恐怖斗争涉及多方面的社会关系，而这些社会关系又错综复杂地交织在一起，仅仅依靠某一部门法或某几个部门法来调整，有时是根本不可能的，这时就可能要借助刑法这一“保障性”的法律，以刑罚手段解决其他部门法无法解决的问题。一方面，国家权力总是具有自我扩张和膨胀的能力，总是倾向于扩大自己边界以实现更大范围内的支配。如果赋予国家机关不受约束的反恐权力，虽然短期内达到子快速、高效之目的，但从长远来看，势必极大地损害公民的合法权利，从而影响整个反恐怖斗争的成效。国家公职人员应当依法行使公权力，在出入境管理、情报搜集、危险物品控制、应急处置、军事行动等环节中履行职责；如果他们滥用职权、玩忽职守、贪污受贿而损害公民的合法权利，就应当承担相应的刑事责任。另一方面，反恐怖斗争是一项具有长期性、艰巨性的系统工程，仅依靠国家机关单打独斗是不够的，必须坚持专门工作与群众路线相结合，形成各部门分工负责、社会力量积极参与的反恐怖综合治理格局，切实提高防范和打击恐怖主义的能力。公民、社会组织都应当积极配合国家机关的反恐怖工作任务，如果他们拒不配合或以各种形式阻碍反恐怖行动的开展，达到一定的社会危害程度，就需要受到相应的刑事制裁。应该说，刑法作为法治社会应对危害社会行为的最后一道防线，不仅应提供“恐怖主义”的评判标准，而且也对国家公职人员、公民和社会组织的行为提出要求，有力地促进反恐怖斗争的顺利开展。

　 三、刑法在反恐怖斗争中的局限

　 为应对恐怖主义的严峻威胁，世界各国和地区日趋严密刑事法网，不断加大刑罚投入，长期徒刑、无期徒刑乃至死刑在刑罚结构中的比例不断攀高。在刑法的严厉打击之下，恐怖活动犯罪虽然受到了一定程度的遏制，但从国际范围来看，反恐怖斗争的效果却不令人满意，在局部地区反而呈现“越反越恐”之势，并呈现新的特点与动向，更加防不胜防。例如，“基地”组织受到了严重打击，但并未被彻底摧毁，而是以更加隐秘的形式分散于各地，将触角延伸至东南亚、非洲甚至欧美，形成更为广泛的国际恐怖网络。同时，由于美国发动的阿富汗战争和伊拉克战争，激化了这些地区原有的民族、宗教矛盾，加剧了恐怖主义在世界范围内的蔓延。不仅如此，由于通过刑法手段严格预防和惩治恐怖活动犯罪，公民日常生活的个人隐私和自由权利所受到的侵犯比以前明显增多。长期生活在这样高度紧张和防范的社会里，使民众的生活质量严重下降，一些国家和地区的刑法立法因此饱受社会舆论的谴责。5应当清醒地认识到，刑法自身存在一定的局限性，不能解决反恐怖斗争中的一切问题。

　 （一）难以消除恐怖主义的根源

　 恐怖主义具有复杂的历史根源与现实背景，甚至与国际局势的发展密切相关。在漫长的历史过程中，不同的民族、种族、宗教、国家之间形成了盘根错节的矛盾，民族仇恨、种族冲突、宗教纷争、领土纠葛、国家之间的武装战争，都可能诱发不同群体之间的敌视与仇恨。此外，国际政治经济旧秩序仍旧存在，个别国家推行霸权主义和强权政治，甚至出于自身利益制造、纵容矛盾，这些都是恐怖主义产生和泛滥的诱因。可以说，恐怖主义从来没有一个固定的模式，不同时期、不同国家和不同类型的恐怖主义都有不同的根源和背景。恐怖主义可以发生在任何时期、任何地方以及任何社会政治和经济环境中，它可以产生在经济繁荣时期，也可以产生在经济衰落时期；可以发生在大城市，也可以发生在小城市。它发生在民族同一的国家，也发生在民族不同一的国家。[6]

　 社会稳定不是一个孤立、单纯、静态的问题，经济社会发展中存在的诸多不和谐因素，最终都会直接或间接反映到社会稳定上来。[7]刑法以犯罪和刑罚为主要内容，它无力解决社会的各种深层次冲突和矛盾，甚至很难说是一种“治本”的法律。在严峻的反恐局势面前，加强刑事立法，运用刑罚手段预防和打击恐怖主义是必不可少的，也会起到积极的反恐效果。但是，如果我们始终不重视贫困、就业、教育等社会问题，不重视不同种族、民族与宗教间和谐相处的问题，不建立公正、合理的国际政治经济新秩序，恐怖主义仍会获得滋生和蔓延的土壤。在社会矛盾过于尖锐的情况下，恐怖活动犯罪还可能得到部分民众的同情乃至支持，尽管国家通过刑法手段严厉打击恐怖组织和恐怖分子，但民众的不满情绪能够通过恐怖主义的纲领得以发泄，他们的同情与支持又为恐怖势力的长期存在提供了土壤和条件，新的恐怖组织和恐怖分子不断涌现，导致一种“越反越恐”的恶性循环。[8]由此可见，刑法并不足以铲除恐怖主义的根源，恐怖主义并非是只用刑罚手段就能解决的问题。在很多国家制定的反恐战略中，都体现了标本兼治、综合治理的理念，把促进国际和国内社会的和谐作为根本性的解决措施。

　 （二）不能涵盖反恐怖工作的各个环节

　 反恐怖工作涉及预防、处置、制裁和恢复多个环节，只有在各个部门的共同参与、密切配合下，综合运用多种调整手段，才能切实保护国家安全和社会公共安全。近年来，我国及世界各国采取一系列特殊反恐措施，例如：建立反恐怖专门机构；加强反恐怖主义的宣传教育；对恐怖威胁进行分析、评估，划定安全等级；实行严格的移民政策，对申请入境者进行详细的身份鉴别；严控公共设施、重要目标以及核电站，在公共场所安装监控设备；加强技术研发，为处置不同类型的恐怖事件提供先进装备与通信保障等。总体看来，反恐怖工作的重心逐渐倾向于预防和处置环节，情报先导、预防为主、应急为重、安全至上的原则受到普遍重视。

　 就建立和维护整个社会秩序而言，刑法是十分重要的调整方法。但就某些社会领域和社会关系而言，刑法并不是调整社会关系的唯一和主要的方法。除刑法规范外，还有行政法、军事法等法律规范，政策、规章、道德及其他社会规范，以及经济、行政、思想教育等手段。恐怖主义通常表现为危害严重的暴力或破坏活动，恐怖分子一旦实施恐怖袭击，就会造成人们生命财产的重大损失。刑法是一种事后法，它在犯罪发生后对犯罪人适用刑罚，对于预防犯罪、应急处置等具体事宜，很难起到直接的调整作用；追究恐怖分子的刑事责任是必要的，但它并不能替代行政责任、民事责任的作用；刑法不能对恐怖主义受害者进行直接补偿，在恢复环节的作用较为有限。此外，在反恐怖工作中，存在诸多涉及国家机关内部资源的整合或运作，以及需要根据形势变化而不断调整的事宜，而这些事宜并不需要动用刑法乃至法律调整手段。应该说，刑法确实能够加大预防和惩治恐怖主义的力度。但是，如果反恐怖工作体制不够健全，效率不高；反恐预案停留于形式；对武器、危险物品的管理存在漏洞；防范恐怖袭击所依赖的情报、预警体系和机制不完备；没有真正建立组织严密、措施完备、快速高效的反恐力量，都可能加剧恐怖活动犯罪的社会危害，而这些问题并非刑法所能解决。