论刑法在反恐怖斗争中的功能与局限

　 （三）给罪犯镌刻“恐怖主义”烙印，不利于犯罪人复归社会

　 矫正改造犯罪人，使之洗心革面、回归社会，是我们对待恐怖活动犯罪人的基本政策。在“9·11”事件之后，很多国家在刑法中增设了“恐怖主义行为罪”、“参加恐怖组织罪”等特殊罪名，这固然贯彻了罪责刑相适应的原则，便利了司法机关适用特殊刑事程序，但也为犯罪人复归社会设置了某种障碍。在实践中，有的犯罪人文化程度较低、生活贫困，受到恐怖主义的一时蛊惑而参与恐怖活动犯罪，他们往往属于初犯，因为参加恐怖组织、接受培训或提供帮助等受到刑事追究。然而，特别刑法条款的存在与适用，给犯罪人镌刻上“恐怖主义”的无形烙印，在一定程度上妨害了犯罪人的再社会化进程。社会学的标签理论认为，一个人之所以成为越轨者，往往是因为在社会互动过程中，在社会处理个人的越轨行为时，被贴上“标签”；而这些标签是一种社会耻辱性“烙印”，它将越轨者同“社会的正常人”区分开来。[9]对于一些犯罪人而言，在被贴上恐怖分子的“标签”之后，就会倾向于个人犯罪化过程(变成罪犯和被认定为犯罪的过程）中接受一种犯罪的自我形象，逐渐接受社会的负面评价，并开始予以内心认同。[10]恐怖主义往往掺杂着狂热的民族、宗教情绪，在这种情况下，犯罪人会坚定反社会心理，实施更加恶劣的犯罪活动。“9·11”事件后，西方国家普遍对恐怖分子持极端敌视的态度，在事实上造成了恐怖活动犯罪分子与普通罪犯的差别对待，这种社会境遇无疑不利于罪犯回归社会。因此说，刑法具有镌刻犯罪烙印、阻碍罪犯回归社会的局限性。

　 （四）难以有效地威慑恐怖活动犯罪分子

　 威慑功能是指使一个人因恐惧刑罚制裁而不敢实施犯罪行为的功能。刑法通过对犯罪人的人身权利、财产权利等进行剥夺或限制，甚至对犯罪人适用死刑，以使犯罪人认识到犯罪的沉重代价，同时威慑社会上的不安定分子，达到特殊预防和一般预防的目的。近年来，恐怖活动犯罪的极端性和暴力性日益突出，在美国“9·11”事件、英国“7·7”爆炸案和“东突”分子发动的恐怖袭击中，都出现了自杀性袭击者的身影。在狂热的恐怖活动犯罪分子面前，刑法的威慑功能往往显得苍白无力。

　 刑法的作用对象具有广泛性、社会性，不同的作用对象对同一信息刺激的感受与反应是千差万别的。形成这种差异性的原因是多方面的，既有生理因素、又有心理因素，既有主观因素、又有客观因素。[11]与普通犯罪相比，恐怖活动犯罪的显著特点之一就是基于某种理念的指导，通常具备极端性、狂热性的特点。以极端伊斯兰恐怖主义为例，在其“思想体系”中极力推崇“圣战”、“殉道”，为了“集体目标”，个人的任何“牺牲”都是值得的。少数犯罪人在狂热理念的蛊惑下，并不珍视自己的生命和健康，他们门声称“对死的渴望，超过对生的渴望”，进而实施暗杀、爆炸等暴力恐怖活动，甚至发动自杀式恐怖袭击。一名执行暗杀任务的恐怖分子声称：“也许刺杀是我一个人的行为，但抠动扳机的并不是我一个人的手指，而是……全民族的手指。”[12]此外，恐怖活动犯罪绝大部分是有组织犯罪，为了保持恐怖组织的隐蔽性，很多恐怖组织制定了严格的纪律，对于退出恐怖组织、泄漏组织秘密的成员进行严酷惩罚，这在一定程度上抵消了刑法的威慑效应。例如，1998年6月，“东突解放组织”头目阿不力米提．吐尔逊为防止两名有意退出该组织的成员泄密，将包括该两人在内的4名维吾尔族人杀害并碎尸。[13]由此可见，恐怖组织的残酷性是刑事制裁手段所无法比拟的。冲突的群体规范也限制刑法功能的发挥，集团规范的制裁对其成员往往更具威慑力，刑法对这些集团成员的作用很容易被作用方向完全相反的这些亚文化集团的规范制裁所抵消。[14]正是基于恐怖活动犯罪的特殊性和复杂性，刑法对其很难产生与普通犯罪相同的威慑效果。

　 综观全球的反恐怖斗争，“刑法无用论”和“刑法万能论”的痕迹仍处处可见，因而影响了预防和打击恐怖主义的整体成效：一些国家和地区片面突出了刑法的功能，他们不是首先致力于加快反恐怖工作机制建设，增强社会整合力，健全反恐怖预防制度和管理法规，而是在尚未取得规律性认识的情况下，就匆忙地将某些行为犯罪化，纳入刑罚圈，使刑罚触须不适当地伸入社会生活的某些方面；一些国家和地区片面强调刑法的局限，他们虽然阐明了本国反对恐怖主义的立场，采取了诸多预防和应对恐怖袭击的特别措施，但是没有依据社会形势的变化对刑法进行完善，仍然在传统刑法的框架下预防和惩治恐怖活动犯罪，使司法机关在办理涉恐案件时困难重重。

　 笔者认为，刑法对维护国家安全、社会稳定和人民群众生命财产安全具有重要作用，是预防和打击恐怖主义不可缺少的法律武器。为了最大限度地发挥刑法的作用，就必须正确地认识刑法的功能和局限。在反恐怖斗争中，既要高度重视刑法的功能，又要保持足够的理性与谨慎，注意到刑法的局限，对恐怖主义进行综合治理。

　 （一）高度重视刑法的反恐功能

　 自“9·11”事件发生后，包括美国在内的很多国家在很大程度上主要依靠军事手段应对恐怖主义，刑事起诉反而相对缺乏。[15]应当看到，恐怖主义具有反人类、反社会的特质，如果将恐怖袭击视为战争行为，一旦恐怖分子作出投降之举，他们甚至可能享有战争法中的俘虏待遇，这不但有违人类公平正义原则，同时也是对恐怖主义的纵容。事实上，在恐怖主义蔓延全球的背景下，刑法无疑还要继续发挥乃至强化其打击犯罪的功效。对于反恐怖斗争中的严重危害社会的行为，只有通过严密刑事法网，加大刑罚投入，及时惩罚犯罪人，才能够维护社会的正常秩序，消除人们的恐惧心理，从而有效地遏制恐怖主义的泛滥。与单一手段（尤其是反恐战争）相比，将反恐纳入刑事法治轨道是一种更长久、更稳妥的方式。正如有学者指出：“如果反对恐怖主义的基础是普遍的人道主义，那么，打击恐怖主义不能等同于‘报复’，尤其不能等同于军事报复，可以说，这也是正本清源、避免恶性循环的必然要求。”[16]在刑事法治的框架下，人们能够意识到，任何恐怖主义活动都将给社会造成危害，其策划执行者必将受到法律的严厉制裁，揭穿恐怖分子“反抗压迫和歧视”、“为信仰和正义而进行抗争”的“勇士”光环。[17]通过刑法立法，国家能够集中力量预防和惩治恐怖活动犯罪，同时充分维护公民的合法权利；当国家面临严重外部威胁时，刑法体系的重要作用也能够为行政权力、军事权力的膨胀带来平衡。

　 在反恐怖斗争中，我们既应当通过刑法手段打击现实性的犯罪，又应在充分认识犯罪发展趋势的基础上，预先规定许多已经显现或即将出现的危害行为为犯罪行为，从而保证刑法功能处在不断的发展过程中。如利用计算机网络、核材料、生物武器发动恐怖袭击，在我国尚属于罕见的犯罪类型。但是，立法者应考虑到恐怖势力的增强和科学技术的发展，认识到发生此类犯罪之可能性，将其纳入刑法中符合刑法功能的要求。因此，通过刑法立法分析现实状况，合理预测未来的危害行为，注重刑法功能发挥的连续性，这样才能有助于社会的和谐稳定。

　 （二）保持足够的理性与谨慎

　 立法者为了避免不必要地将某些行为规定为犯罪，同时也为了在一般人的思想上维护刑罚的严肃性，必须将刑法归罪的行为范围限制在维护公共秩序所必需的最低范围之内。[18]过于依赖刑法手段预防和打击恐怖活动犯罪，其结果必然影响反恐政策的制定，不仅不能真正有效地遏制犯罪，反而会造成很多不良后果，必然导致重刑主义。立法者会形成这样的逻辑思维：只要反恐形势恶化，就自然地首先想到要增设罪名，加重刑罚；刑法典规定过轻，就希望设立特别刑法规范或者是修改刑法。这使得刑法呈现出极强的工具性，是对恐怖主义的一种情绪化反应，与现代刑事法治的理性化特征相背离。

　 刑法调整的手段具有严厉性，而且具有种种局限性，这就要求我们持有理性、谨慎的态度，不应将刑法作为应对恐怖主义的唯一或主要手段。一方面，不能片面地扩大刑法的功能，将本身包含诸多社会因素的反恐问题企图通过刑事制裁全部解决。这不仅违背了刑法本身的规律，更会破坏刑法所保护的法益，损害刑法的法律效果和社会效果。另一方面，应充分考虑人权保障问题，对公民权利的限缩是必要的，但不能超越当时的物质文化生活条件；无论恐怖主义的威胁有多么严重，公民的基本权利都是不得克减的。有学者形象地指出：“我们可以将恐怖活动犯罪的控制系统比作一座金字塔，在塔的基座是行政性规定，它能够遏制潜在的恐怖分子获得发动恐怖袭击的场所或物质；在塔的顶端是刑法、预防性羁押甚至是战争。金字塔的意象能够让我们明确，为什么刑法、预防性羁押措施和战争是我们应对恐怖主义的最后措施。”[19]

　 （三）对恐怖主义进行综合治理

　 恐怖主义作为一种非传统安全威胁，单纯用刑事制裁或军事手段反恐，均呈现出明显的不对称性。实践告诉我们，加强刑事法治固然是应对恐怖主义的有效途径，但是单靠刑法无法扼制具有反社会性、跨国性、流动性的恐怖活动犯罪。基于恐怖主义的复杂性和危害性，反恐怖斗争必然需要采用多种手段和措施，使之密切配合、相互衔接，以形成预防和打击恐怖主义的合力。

　 我们需要改变存在不幸生活的世界，而不仅仅是避免发生更多针对我们的恐怖主义活动。[20]恐怖主义是个体国家内外部复杂矛盾的反映，必须从政治、经济、文化、教育、国际合作等方面展开立体合作，通过促进经济社会发展、谋求社会公正、提高社会教育水平等途径和手段，逐渐消除滋生恐怖主义的诱因和条件。在反恐怖斗争中，应当重视社会矛盾对恐怖主义的催化作用，解决弱势群体的利益问题，避免社会矛盾的激化，从根源上遏制恐怖主义的产生。同时，要妥善处理好民族、宗教问题，反对宗教压迫、宗教极端主义、民族压迫和种族歧视；充分尊重其他国家的领土和主权完整，尊重传统文明的多元性以及发展模式的多样性，提倡建立平等、互利的和谐世界。概言之，应把刑法纳入反恐怖斗争的整体规划中，对其予以准确定位，处理好刑法与其母法--宪法的关系，协调好刑法与行政法、经济法、诉讼法、军事法等法律部门的关系，将刑事制裁手段与政治、经济、文化等手段结合起来，实现对恐怖主义的标本兼治。
 
【注释】
[1]《纵容暴力就是纵容恐主义》，《人民日报》2009年7月16日，第2版。
[2]肖中华：《社会发展变迁中的刑法》，《政治与法律》2000年第6期。
[3]参见王兰萍、杨书文：《中国刑法功能层次论》，《山东师范大学学报（社会科学）》1996年第1期。
[4]参见[日]西原春夫：《刑法的根基与哲学》，法律出版社2004年版，第45-46页。
[5]随着社会进步和政治文明的发展，公民言论自由作为公民基本人权的重要组成部分，越来越受到人们的重视，保障公民言论自由已成为民主政治建设的重要内容。但是，一些国家在反恐的背景下加强了对公民言论的刑法规制，从而引发了较大的负面影响。例如，英国《2005预防恐怖主义法》规定了颂扬和恐怖主义出版物罪。根据该法规定，凡是出售含有鼓励极端行为内容的伊斯兰教类书籍的人都可以“分发恐怖主义出版物”的罪名被判刑，最高可处5年监禁刑。该法一经公布，立即引起一片质疑之声。尤其是草案中处罚赞扬恐怖主义者的条款更是遭到了各界的一致反对。又如，在澳大利亚《2005年第2号反恐法》颁布之后，遭到了朝野上下的一片指责，反对意见较为集中地指向其中的“煽动”部分，社会舆论认为，澳大利亚人民需要的是维持权利平衡的“良法”，因此该部分应从反恐怖法中删除，否则人民就没有自由的空间可言。参见赵秉志等：《外国最新反恐法选编》，中国法制出版社2008年版，第167-197页。
[6]Walter Laqueur, The Age of Terrorism, London: I. B. Little Brown Company, Boston, 1987, pp. 164-167.
[7]周永康:《认真学习领会胡锦涛总书记重要讲话精神积极投身于构建社会主义和谐社会的伟大实践》，《人民公安报》2005年7月6日，第1版。
[8]例如，自1947年独立以来，印度始终没有摆脱严峻的国内安全挑战，以“阿萨姆联合解放阵线”为代表的恐怖组织在印度东北部地区较为活跃。这-带居民由于在种族、文化、宗教习俗等方面与印度多数地区有较大差异，国家认同感一向较低。另外，印度东北部各邦地理位置偏远，经济发展水平低，多年来得到的政府开发援助相对较少，民众长期处于贫困状态。尽管印度政府多次组织围剿，但由于恐沛组织得到部分当地民众的暗中支持，政府很难有所作为。参见张静宇：《印度反恐启示录》，《人民论坛坛》2005年第12期。
[9][美]戴维．波普诺：《社会学（第十版）》，李强等译，中国人民大学出版社1999年版，第222页。
[10][德]施奈德:《犯罪学》，吴鑫涛等译，中国人民公安大学出版社1990年版，第90页。
[11]关福金、杨书文：《论刑法的功能》，《中国刑事法杂志》2001年第3期。
[12][美]沃勒斯坦、布热津斯基：《大变局：30位国际顶级学者分析“后9·11”’时代的世界格局》，侯菁菁等编译，江西人民出版社2002年版，第66页。
[13]中华人民共和国公安部：《第一批认定的“东突”恐怖组织和恐怖分子名单》。
[14]梁根林：《刑罚威慑机制初论》，《中外法学》1998年第3期。
[15]赵秉志、杜邈：《在联合国法律框架内进行反恐斗争——“全球反恐法律框架”学术研讨会综述》，《法学杂志》2008年第3期。
[16]舒迟：《国际恐怖与国际政治》，《重构我们的世界图景》，三联书店2007年版，第344页。
[17]中国现代国际关系研究所反恐怖研究中心编：《恐怖主义与反恐怖斗争理论探索》，时事出版社2002年版，第327页。
[18][德]汉姆·海恩里希．耶赛克：《世界性刑法改革运动概要》，何天贵译，《法学译丛》1988年第3期。
[19]Kent Roach:the Criminal Law and Terrorisn,Global Anti-terrorism Law and Policy, Cambridge Universi-ty Press, p129.
[20][英]泰德．洪德里奇：《恐怖之后（增订版）》，汪洪章、吴猛译，上海人民出版社2005年版，第159页。