《刑法修正案（七）》对走私罪修改引发的冲突及其解决

关键词: 走私罪；走私普通货物物品罪；走私国家禁止进出口的货物物品罪；冲突；解决

内容提要: 《刑法修正案（七）》第1条对刑法第151条第3款作了修改，将原先的“走私珍稀植物及其制品罪”修改为“走私国家禁止进出口的货物物品罪”。这一修改，导致了刑法第151条第3款与刑法第153条、第152条、第347条及第151条第1款和第2款的冲突。解决冲突的基本方法是将走私罪设立成单一罪名，将各种对象规定为加重因素，并将超过基本构成要素的情形设立成加重犯。
 
 
    一、《刑法修正案（七）》对走私罪修改的立法解读

　 《刑法修正案(七)》对走私罪的修改只涉及《刑法》第151条第3款一个条款。为什么要修改这一款，据修改草案的说明是：“刑法以具体列举的方式对走私武器、弹药等以及国家禁止进出口的文物、贵重金属、珍稀动植物及其制品等货物、物品的犯罪作了专门规定，对走私所列举的违禁货物、物品以外的普通货物、物品的，则按照偷逃关税的数额定罪量刑。海关总署提出，除了刑法所具体列举的禁止进出口的货物、物品外，国家还根据维护国家安全和社会公共利益的需要，规定了其他一些禁止进出口的货物、物品，如禁止进口来自疫区的动植物及其制品、禁止出口古植物化石等。对走私这类国家明令禁止进出口的货物、物品的，应直接定为犯罪，不应也无法同走私普通货物、物品一样，按其偷逃关税的数额定罪量刑。为适应惩治这类危害较大的走私行为的需要，经同有关部门研究，建议对刑法第151条第3款的规定作适当修改，增加走私国家禁止进出口的其他货物、物品的犯罪及刑事责任的规定。’概而言之，是因为出现了新的国家禁止进出口的货物、物品，依据现行刑法无法找到处罚根据，需要补充规定。

　 据此，2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的《刑法修正案（七）》第1条规定，将刑法第151条第3款修改为：“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”

　 从该条可以读出这样的信息：第一，扩大了《刑法》第151条第3款的犯罪对象。将原先规定的“国家禁止进出口的珍稀植物及其制品”扩大为“国家禁止进出口的其他货物、物品”，“珍稀植物及其制品”仅仅作为一种提示的重点。第二，改变了罪状的表述方式，把原先以“珍稀植物及其制品”为内容的叙明罪状改成了空白罪状，其犯罪对象以行政法规的规定为限。第三，第151条第3款的罪名不再是“走私珍稀植物、珍稀植物制品罪”了，而应当成为“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”。[1]

　 二、《刑法修正案（七）》对走私罪修改引发的冲突

　 （一）适用范围冲突

　 《刑法修正案(七)》第1条的效力是仅仅限于本款还是可以覆盖到相关条款不明确，存有争议。一种观点认为，修改条款的效力适用于全部走私罪，它是对第153条的兜底性规定；[2]另一种观点认为，修改条款的适用效力只及于第151条，它是对第151条的兜底性规定；[3]再另一种观点认为，修改条款的效力范围仅仅是第151条第3款本身，是将原来的“走私珍稀植物、珍稀植物制品罪”修改为“走私珍稀植物、珍稀植物制品、其他货物、物品罪”，对其他条款没有影响。[4]笔者认为，这三种观点都有一定的道理，但都缺乏说服力。

　 首先，从文义解释看，《刑法修正案（七）》第1条应当是对《刑》第151条第3款本身的修改。即将其范围由“珍稀植物及其制品”扩大到了“国家禁止进出口的其他货物、物品”。依逻辑推论，这“其他货物、物品”应当是对“珍稀植物及其制品”的补充性修饰。正如有观点认为，刑法修正案（七）第1条是对走私珍稀植物、珍稀植物制品罪的犯罪对象作出新规定，“此次修订前，走私珍稀植物、珍稀植物制品罪犯罪对象仅限于‘国家禁止进出口的珍稀植物及其制品’，此次《刑法修正案（七）》将其扩大为‘珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品’，[5]它是对走私珍稀植物、珍稀植物制品罪的修改。”

　 其次，从“国家禁止进出口的其他货物、物品”表达的意图来看，它是“将走私刑法第151条第1、2、3款具体列举以外的其他所有国家禁止进出口的货物、物品的行为都包括进来了”，[6]其范围包容了“淫秽物品、毒品、武器弹药、核材料、假币、贵重金属、珍贵动物及其制品”。似乎在这些列举对象以外确立了一个“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”，作为第151条的兜底性规定。

　 再次，按照全国人大常委会法制工作委员会刑法室雷建斌处长的解析，《刑法》“第153条本为兜底性规定，但它采取的是依偷逃关税的数额这样的入罪方式，这实际上就使得兜底条款不能涵盖全部。……从这个角度考虑，就很有必要增加一个更加兜底性的规定，相当于对第153条的补充。”[7]这种补充作为限制性补充，也是有一定道理的，因为我国《刑法》第7条[8]对中国人在国外犯罪追究刑事责任的规定，采用了“原则适用”、“例外”、“排除例外”的模式。把这一模式应用到走私罪中，就应该形成“走私普通货物、物品罪”、“走私特定(列举的）货物、物品罪”、“非走私特定（列举的）货物、物品罪”（即走私特定(括的）货物物品罪）的体系。然而，上述三种形式是相互对立的，不可能“全真”。因为，《刑法》第151条的修改，并不是在这三者之间进行的，而是在“走私特定货物、物品罪”里面进行的。这就意味着，在“走私普通货物、物品罪”和“非走私特定货物、物品罪”中，也都可以有兜底条款。那么，走私普通货物、物品罪的兜底条款和非走私特定货物、物品罪的兜底条款与走私特定货物、物品罪的兜底条款又是十么关系呢？雷建斌处长将走私特定货物、物品罪的兜底条款理解成走私普通货物、物品罪的更兜底的条款，似乎是难以成立的。而非走私特定的货物、物品罪的兜底条款与走私特定的货物、物品罪的兜底条款，与走私普通货物、物品罪的兜底条款与走私特定货物、物品罪的兜底条款的关系是一样的，因为非特定的货物、物品其实就是普通的货物、物品。归结到最后就是走私普通货物、物品罪的兜底条款与走私特定货物、物品罪的兜底条款的关系。从当初的立法来看，第151条、第152条、第347条是从第153条中独立出来作特别规定的，现又用特别规定来作为一般规定的兜底性条款，显然也是不合适的。

　 这种对立冲突的存在，导致罪数难分，刑罚不当。如走私珍贵动物出口与走私珍稀植物出口是择一重罪处罚还是数罪并罚？按照处置法条竞合包容关系的方法应当采用择一重罪处罚，而现行立法把它分列在两个条款中，确定为两个明确的罪名又应当是数罪并罚的。刑法第151条第1、2款中的每一个罪都面临这样的问题。上述情况表明，立法专家和刑法理论对该条文定位的理解都存在不同，其他人员的理解分歧就可想而知了。这只能说明，修正案（七）对刑法第151条第3款的适用范围不明确。

　 （二）罪种划分标准不统一

　 虽然走私罪的分类标准在立法上并没有明确的规定，学界对此认识也不同，9但在对同一类犯罪的罪种划分上应当采用统一的标准，这是基本的要求。而《刑法修正案（七）》对走私罪的修改打破了这种统一性，其表现为：

　 第一，违反了1997年刑法走私罪罪名划分的基调。通过对《刑法》第151条与第153条的比较，可以发现，珍稀植物及其制品从普通货物、物品罪中划分出来的动因有二：一是，《刑法》第153条是以偷逃关税的数额（情节）作为定罪依据的；而走私珍稀植物及其制品不是以偷逃关税的数额情节，而是以综合的情节为定罪依据的。当然这综合情节中也可以考虑偷逃关税的因素。二是，珍稀植物及其制品是属于国家禁止进出口的货物、物品，而《刑法》第153条则是属于国家允许进出口的货物、物品及国家限制进出口的货物、物品，[10]换言之，《刑法》第153条“主要是针对走私不属于国家禁止进出口的普通应税货物、物品而言的”。11这样划分的法理根据是《刑法》第151条违反的是禁止性规范，而第153条违反的是义务性规范。现《修正案（七）》增加走私国家禁止进出口的其他货物、物品犯罪，破坏了海关法对进出境货物物品分为禁止、限制和应税三大类的逻辑划分，势必出现刑法和海关法理解上的差异。[12]“走私国家禁止进出口的其他货物、物品罪成为一个新的‘口袋罪’，其对象可能涵盖到海关法上的所有禁止、限制进出境（口）的货物物品，使立法分类上出现混乱的现象。”[13]

　 第二，该修改形式上是走私珍稀植物及其制品罪的兜底条款，但实质上比对的对象并不是珍稀植物及其制品，违反立法技术要求。

　 按照《刑法》第三章第二节的立法体例，其基本思路是，在货物、物品中划出特定的货物、物品，再在特定的货物、物品中划出三大类：(1）淫秽物品；（2）毒品；(3）武器弹药、核材料、假币、贵重金属、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品。

　 因此，凡是没有被列明的都只能作普通货物、物品论。因为在刑法中本来并没有“普通货物、物品”，是因为刑法将某些货物、物品作了专门规定被特定化，谓之“特定货物、物品”后，才有“普通货物、物品”。刑法中将“普通货物、物品”作为一个罪名是司法解释对《刑法》第153条的理解。它是一个相对的概念，其内容是指“走私本法第151条、第152条、第347条规定以外的货物、物品”，这表明该三条本来也是总的走私罪中的类别。从这个角度看，刑法所规定的走私罪框架是：除了列出特定的走私对象构成特定走私罪外，其他的对象都归入《刑法》第153条定罪处罚，其竞合关系依据特别规定优于一般规定的原则处理。

　 而现在在这中间多了一层国家“禁止进出口的其他货物、物品”。它属于特定的其他货物、物品还是属于一般的其他货物、物品？如果是属于特定的其他货物、物品，那么，它的比对对象是武器弹药、核材料、假币、贵重金属、珍贵动物及其制品；如果是一般的其他货物、物品，那么它比对的对象还包括淫秽物品和毒品。因此，无论从哪个角度讲，这“其他货物、物品”的比对对象都不是“珍稀植物及其制品”。

　 （三）规范结构冲突

　 按照立法用语，“国家禁止进出口的其他货物、物品”应当是对所有禁止进出口的货物、物品的兜底条款，而刑法所规定的禁止进出口的货物、物品，不仅包括珍稀植物及其制品，也包括珍贵动物及其制品。从规范角度讲，进出口既包括进口、出口双向行为中的任何单一行为；也包括单向进口或者单向出口行为。因此，国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属，也应当包括在“进出口”的范畴中。这就产生了冲突。

　 1．与海关法的冲突

　 在现行刑法中，黄金、白银等贵重金属是国家限制出境的物品，而非禁止出境的物品。而《刑法》第151条第2款的规定是走私禁止出口的贵重金属才构成犯罪，“因此对走私出口没有列入国家禁止出口物品表的黄金、白银、贵金属及其制品的，不构成走私罪……”。 [14]换句话说，刑法所规定的黄金、白银等贵重金属其实并不成为走私对象。而无论把《刑法修正案（七）》第1条作为是对第151条的兜底性规定还是对第153条的兜底性规定，都意味着它把对象扩大到了禁止进口的黄金、白银等贵重金属。这就出现了走私国家禁止进口的贵重金属构成走私贵重金属罪，依照《刑法》第151条第2款定罪处罚；走私国家禁止出口的贵重金属不能构成走私贵重金属罪，但可以按照“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”处罚的怪现象。导致了整个立法体系的混乱。把根本无法引用的对象作为空白罪状的要素，缺乏科学性。

　 2．与《刑法》第153条相冲突

　 《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条规定，《刑法》第151条、第152条、第347条和第350条规定的货物物品以外的，已被国家明令禁止进出口的货物物品，例如旧汽车、切割车、侵犯知识产权的货物、来自疫区的动植物及其产品等，应当依照《刑法》第153条的规定，以走私普通货物物品罪追究刑事责任。”[15]之所以这样解释，是因为“从逻辑上讲，凡是属于刑法上有特别规定的武器、弹药、珍贵文物、假币等特殊货物、物品以外的货物、物品，都属于普通货物、物品的范畴”。[16]而有了《修正案（七）》对走私罪的规定，就出现了武器弹药等国家禁止进出口的货物、物品到底是对“国家禁止进出口”的例外呢，还是对（普通）“货物、物品”的例外的问题。因为，在刑法第153条中独立出来的罪名并不都是因为没有税率规定才将其作特别规定的，如武器、弹药、核材料都是有进口税率的，换句话说，它不属于国家禁止进口的货物、物品。

　 3．与第151条中的其他款项相冲突

　 “1997年刑法典第151条第3款将走私国家禁止进出口的珍稀植物及其制品的行为规定为犯罪，体现了国家对珍稀植物及其制品的法律保护。但是在体例安排上，将走私珍稀植物及其制品与走私珍贵动物及其制品分列于不同款项，并确立了不同的刑罚标准，对走私珍稀植物及其制品的处罚较之走私珍贵动物及其制品的处罚为轻，不符合国家对野生动植物一体保护的精神。……《刑法》第151条第2款规定中的文物、黄金、白银和其它贵重金属仅限于禁止出口，即具有转移方向上的‘单向性’，而走私珍贵动物及其制品既包括进口，也包括出口，即具有方向上的‘双向性’。因此，刑法应把有关走私国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的犯罪规定在同一款项中，并确立相同的处罚标准，以保护罪责刑关系应有的对称性和均衡性。 ”[17]这样，当实践中遇到走私国家禁止出口的武器、弹药的案件，是按照刑法第151条第1款定罪处罚还是按照第151条第3款处罚呢？以武器、弹药为对象考察，应当纳入刑法第151条第1款处罚，而以出口的武器弹药国家没有规定税率的角度讲，它又应当被纳入修正后的刑法第151条第3款处罚。这就意味着刑法第151条第3款不能（至少不能完全）作为第1款中某些货物、物品的兜底性条款。

　 （四）结构体系混乱

　 全国人大常委会法制工作委员会刑法室雷建斌处长解析，《刑法修正案(七》对走私罪的修改其实是对《刑法》第153条的补充，“至于最后放置在第151条作为修改后的第3款主要是因为第153条中关于单位犯罪的处罚较为轻缓，不利于实践中追究”。[18]而事实上，《刑法》第153条对单位犯罪规定了三档法定刑，最高刑是15年有期徒刑；《刑法》第151条只有两档法定刑，虽然起刑点稍高于第153条的规定，但最高刑也是15年有期徒刑。从刑罚的适应性讲，《刑法》第153条的规定更具有实际意义。因此，修订条款导致了有关走私罪条文结构体系的混乱。

　 混乱之一是类型立法与列举立法的关系不清。原先刑法条文的结构是第153条是走私普通的货物物品罪，第151条、第152条是走私特定的货物物品罪。现在的结构是第153条是普通的货物物品罪（一级），第151条第3款是特定概括的货物物品罪（二级），第151条第1、2款是特定具体的货物物品罪（三级）。把二级与三级放在同一条文中，给予同等待遇，也是不妥的，因为类型立法与列举立法不应该同时出现在某一个罪刑式条款中。因为一旦列举的特定内容被犯罪化以后，它就从类型中分离出来了，不再属于类型立法调整的范畴。

　 混乱之二是搞混了立法方法的逻辑关系。在类型立法的概括性规定之上，不能出现二级类型立法。这是使被列举出来的特定情形能够与所规定的类型保持正常竞合关系所必需的。原先第151条特定的有价物与第152条特定的无价物（含经修正案修订纳入的废物），是分别从第153条中独立出来的，逻辑上是顺的，但刑法修正案（七）对走私罪的规定混淆了类型立法和列举立法的界限，而在第151条中增加了一档概括性规定，则打破了第151条与第152条之间的平衡，导致现有走私罪立法一部分采类型立法，一部分采列举立法；在列举立法中增加二级类型和在类型立法中增加二级列举，搞混了立法方法的逻辑关系。