非法吸收公众存款罪的司法认定研究

　 三、非法吸收公众存款罪与委托理财的区别

　 委托理财作为一种资产经营方式，是指企事业单位或者个人将其自有资金委托给金融、非金融机构或者专业投资人员，由后者将受托资金投资于证券、期货市场，所获收益按双方约定进行分配的经营行为。严格说来，委托理财是个经济概念而不是法律概念，是金融证券行业的一个习惯用语。委托理财业务有以下几个方面的特征：(1)委托方式上，投资方与受托方之间是建立在资产管理合同之上的委托代理法律关系，具有极强的契约性。(2)在账户设置上，受托方需要针对每一委托人的委托资产设置独立的账户进行管理，账户由委托人个人或协议规定的第三方进行监督。(3)在客户对象上，委托理财的客户即委托人主要是企业、机构及个人投资者，资产数量一般较大，对资金投向和资金的规模收益有特别要求。(4）在服务方式上，受托方委托理财的行为仅限于根据法律、法规的规定和委托人授权的范围之内，在证券市场上从事股票、债券等金融工具的组合投资。(5）在风险和收益分配上，委托方与受托方签订委托代理合同的目的是为了实现委托资产收益最优化，其投资风险由客户自行承担。{5}

　 委托理财主要有委托型委托理财和信托型委托理财两种。以委托人的名义从事投资管理活动的为委托型委托理财，委托型委托理财合同又称委任合同，是指一方委托他方处理事务，他方允诺处理事务的合同。委托型委托理财合同的法律依据为《合同法》第396条的规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”以受托人自己的名义从事投资管理活动的为信托型委托理财。所谓信托，根据《信托法》第2条的规定，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。在信托型委托理财中，委托理财在券商的账户上操作，客户的资金所有权转移给券商，券商按照与客户的约定，为客户的利益进行投资。应当说，符合法律法规规定的委托理财行为是不构成犯罪的，但是，现实生活中不乏以委托理财的名义从事非法集资活动的情况，不少券商的所谓“委托理财”行为最后是以非法吸收公众存款罪处理的，如影响非常广泛的“德隆系”案，其所谓的委托理财行为就是以非法吸收公众存款罪处理的。再如被告人徐某非法吸收公众存款案。1996年10月至2008年1月，被告人徐某在浙江省丽水地区信托投资公司某营业部任副总经理、总经理。1996年至2001年，其所在营业部因擅自抛售客户股票而引发民事诉讼，经法院判决败诉后，徐某使用其他客户资金343万余元赔付了原告的损失。1997年至2005年，徐某又擅自使用客户资金投资上海志天信息技术有限公司及丽水保龄球馆，但两次投资均经营亏损。为填补亏空，徐某于1996年至2007年以其单位可以开展自营业务、承诺保本高息的名义，吸引客户资金开展所谓的委托理财业务，并用这部分客户资金支付前期“理财”本息及中介费，吸收资金共计2.37亿余元，法院以非法吸收公众存款罪对徐某进行了判处。

　 那么，在什么情况下委托理财是一种民事经营行为，什么情况下“委托理财”构成非法吸收公众存款罪呢？笔者认为，主要应当考察以下几点：

　 1．是否存在保底条款

　 我国法律法规是禁止保底条款的。目前许多委托理财产品是由证券公司推出的。《证券法》第144条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”中国证监会于2004年2月1日实施《证券公司客户资产管理业务试行办法》第41条第2项规定：“证券公司从事客户资产管理业务，不得有下列行为：向客户作出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺。”因此，证券公司为委托人利益、以委托人的名义进行投资，其后果由委托人承受，两者间是典型的委托代理关系，如果证券公司为了吸引投资，在委托理财合同中约定“保底条款”，实质上超出了委托关系的范畴和证券公司的经营范围。根据现行法律法规的规定，信托型委托理财采取保底协议也是违法的。《信托公司管理办法》第34条第3项规定：“信托公司经营信托业务，不得有下列行为：承诺信托财产不受损失或者保证最低收益。” 2007年3月1日银监会《信托公司集合资金信托计划管理办法》第8条第1项规定：“信托公司推介信托计划时，不得有以下行为：以任何方式承诺信托资金不受损失，或者以任何方式承诺信托资金的最低收益。”

　 委托理财合同是否含有保底条款是判断行为是否构成非法吸收公众存款罪的标准之一。主要理由在于：(1)在含有保底条款的委托理财中不存在委托代理关系。保底理财虽然形式上也存在所谓的委托，但实质上券商和客户之间不存在委托代理关系，客户与券商之间的资产管理合同是一种约定到期的承诺书。因此，保底理财不具有委托理财的最本质的特征即委托关系的存在。(2)含有保底条款的委托理财的投资行为体现的是券商的意愿。券商在取得客户投资的资产后是以自己的名义对外投资的，投资结构、投资方法和投资时机等均是由券商自己决定，体现的是券商自己的意愿，没有体现客户的意愿。在这些活动中，客户关注的是券商向其所作的承诺，但并不关心证券公司如何使用其投入的资产。而体现客户意愿是委托理财内在的应有之意，含有保底条款的委托理财难以归入正常的委托理财业务。(3)含有保底条款的委托理财客户并不承担投资风险。在含有保底条款的委托理财中，券商无论是否盈利都应在约定的期限内向客户兑付承诺的本息，即客户投入资产的风险完全由证券公司承担。在这种情况下，客户的投资行为实质上是一种储蓄行为，而券商的行为实质上是一种吸存行为。委托理财与借贷的一个重要区别就是风险的承担问题，委托理财中客户并没有转移资金的所有权，而在借贷合同中，出借人完全转移了资金的所有权，借贷合同是债权凭证。因此，含有保底条款的委托理财不符合委托理财的属性，而符合非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的特征。{6}

　 2.合同的签订是否针对不特定对象

　 非法吸收公众存款罪的一个重要特征是针对不特定公众。这里的不特定公众包括单位和个人。如果委托理财发生在亲朋好友之间，单位同事之间，或者是发生在特定单位之间，则即使规定了保底条款，也不构成非法吸收公众存款罪。只有针对社会上不特定对象的委托理财行为，才有构成非法吸收公众存款罪的可能。

　 3．资金的去向和用途

　 如果券商为了客户的利益确实将客户的资金用于约定的投资经营活动，则即使合同存在保底条款，也不宜轻易认定为非法吸收公众存款罪。因为在这种情况下，券商的行为归根到底还是一种经营行为，只不过是一种违规的经营行为，一般情况下对券商作出行政处罚即可。但是，如果券商以委托理财的名义吸收客户资金以后，没有为了客户的利益进行约定的投资经营活动，而是挪作他用，如用于归还券商自己的债务，用于券商自己的其他经营活动，甚至被其工作人员挥霍或者用于违法犯罪活动，则一般要考虑以非法吸收公众存款罪处理。

　 4.是否造成投资人损失

　 非法吸收公众存款罪作为一种犯罪，社会危害性的大小是判断是否构成该罪的一个重要考量因素。而是否造成投资人损失，又是考量行为社会危害性大小的一个关键因素。如果所谓的委托理财行为导致投资人严重损失，甚至影响社会稳定，则有作为犯罪处理的必要，因为其社会危害性大。如果没有造成投资人损失，甚至投资人因此而获利，则社会危害性较小，一般不宜作为犯罪处理。

　 当然，上述四条标准不是孤立的，判断委托理财是否构成非法吸收公众存款罪，要综合考虑上述四个因素。

　 四、非法吸收公众存款罪与其他犯罪的区别

　 （一）非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区别

　 非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪在犯罪构成上存在许多重合之处，都是向社会不特定公众筹集资金，都破坏了金融管理秩序。两者的区别主要表现在犯罪的主观故意不同，集资诈骗罪是行为人采用虚构事实、隐瞒真相的方法意图永久非法占有社会不特定公众的资金，具有非法占有的主观故意；而非法吸收公众存款罪行为人只是临时占用投资人的资金，行为人承诺而且也意图还本付息。在集资诈骗罪中，行为人也往往承诺归还本金并许以高额利息或者其他名义的回报，但这只是行为人实施诈骗的手段，并不打算真正还本付息。非法吸收公众存款罪的行为人也往往没有归还投资人的本息，造成投资人损失，但这往往是行为人经营失败造成的，并非行为人的本意。所以，对非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，要透过现象看本质，分析行为人究竟有没有非法占有的目的。尤其是对于一些单位实施的犯罪，更是要注意考察单位实施犯罪行为的动机、单位的经济能力、经营状况，筹集的资金的实际用途和去向，最后是否实际归还，如果不能归还，造成不能归还的原因何在，以及案发后有无归还能力，要结合这几个方面综合考察。

　 从筹集资金的目的和用途看，如果向社会公众筹集资金的目的是为了用于生产经营，并且实际上全部或者大部分的资金也是用于生产经营，则定非法吸收公众存款罪的可能性更大一些；如果向社会公众筹集资金的目的是为了用于个人挥霍，或者用于偿还个人债务，或者用于单位或个人拆东墙补西墙，则定集资诈骗罪的可能性更大一些。同样是用于经营活动，还可以进一步分析经营活动的性质，如果向社会公众筹集的资金是用于风险较低、较为稳健的经营，则定非法吸收公众存款罪的可能性更大一些，如果向社会公众筹集的资金是用于风险很高的经营活动，则定集资诈骗罪的可能性不能排除。

　 从单位的经济能力和经营状况来看，如果单位有正常业务，经济能力较强，在向社会公众筹集资金时具有偿还能力，则定非法吸收公众存款罪的可能性更大一些；如果单位本身就是皮包公司，或者已经资不抵债，没有正常稳定的业务，则定集资诈骗的可能性更大一些。

　 从造成的后果来看，如果非法筹集的资金在案发前全部或者大部分没有归还，造成投资人重大经济损失，则定集资诈骗罪的可能性更大一些，如果非法筹集的资金在案发前全部或者大部分已经归还，则定集资诈骗罪的余地就非常小，一般应定非法吸收公众存款罪。因为行为人在案发前归还投资款的行为就可以推定行为人没有非法占有的故意。如果实际没有归还，还要进一步考察没有归还的原因，如果筹集的资金全部或者大部分投入了生产经营，只是因为经营失败而造成不能归还，则定非法吸收公众存款罪的可能性更大一些；如果不是因为经营失败而造成不能归还，而是因为挥霍等其他原因造成不能归还，则定集资诈骗罪的可能性更大一些。即使是因为经营失败造成资金不能归还，如果是用于风险非常高的经营活动导致经营失败不能归还，还是存在定集资诈骗罪的余地，如果是用于一般的经营活动导致筹集的资金不能归还，则定非法吸收公众存款罪的可能性更大一些。

　 从案发后的归还能力看，如果案发后行为人具有归还能力，并且积极筹集资金实际归还了全部或者大部分资金，则具有定非法吸收公众存款罪的可能性；如果案发后行为人没有归还能力，而且全部或者大部分资金没有实际归还，则具有定集资诈骗罪的可能性。当然，案发后是否归还影响定性的主要是一些行为本身就介于非法吸收公众存款和集资诈骗两者之间的案件。如果根据案发前的相关事实和证据，已经能够确定行为的性质是非法吸收公众存款还是集资诈骗，则案发后是否归还赃款的因素一般不能影响定性，而只能作为一个量刑因素考虑。

　 司法实务中，上述各方面因素均要综合考虑，以决定行为究竟构成集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪。如唐某某非法吸收公众存款案。公诉机关指控，2003年5月至2007年6月间，被告人唐某某因在经营活动中负债累累而起意非法集资诈骗，遂指使其他几名被告人，以唐某某所控制的舜浦大酒店需要资金为由，以高额利息为诱饵，用“借款”名义骗取250余名个人和单位人民币（以下币种均为人民币）计1.7亿余元，用于日常开销及归还债务等，造成上述单位和个人损失计1.6亿余元。公诉机关据此认为，被告人唐某某的行为构成集资诈骗罪。法院经审理查明，1997年8月，被告人唐某某任法定代表人的上海东兴房地产开发有限公司（以下简称东兴房产公司）与马来西亚某公司共同设立了上海舜浦大酒店有限公司，并选址本市青浦区公园东路2099号建设舜浦大酒店。同年11月，唐某某在东兴房产公司基础上组建了上海东兴置业（集团）有限公司（以下简称东兴置业集团），并担任该集团法定代表人。东兴置业集团在经营中，因住宅开发销售毛利率偏低、大量银行贷款需归还、经营收人无法及时收回以及盲目投资、收购资产等原因，造成资金严重缺乏。2003年5月至2007年6月间，被告人唐某某直接或者指使其他几名被告人，以东兴置业集团建设舜浦大酒店为由和许诺支付0.83％至12％的高额月息作回报，向200余名个人和单位筹集资金计1.4亿余元，该款主要用于归还东兴置业集团债务、支付工程款、日常经营等。至案发仍有1.3亿余元没有归还。法院认为，公诉机关指控东兴置业集团对外筹集资金时没有归还债务能力的证据不足。被告人唐某某因东兴置业集团建设舜浦大酒店和从事经营活动需要而向社会筹集资金，本案中筹集的资金主要用于公司经营，在此过程中，被告人唐某某及其余被告人除承诺支付高额利息作回报外，没有采取其他欺骗方法，故对唐某某等被告人不能以集资诈骗罪定性。东兴置业集团违反国家规定，以支付高额利息作为回报的方法，向社会不特定人员吸收资金1.4亿余元，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。本案中，法院综合考虑了被告人非法筹集资金的目的、筹集资金时的公司资产情况及资金的实际用途、大部分资金实际不能归还的原因，综合认定被告人的行为不构成集资诈骗罪而构成非法吸收公众存款罪是正确的。

　 （二）非法吸收公众存款罪与非法经营罪的区别

　 非法吸收公众存款罪和非法经营罪之间存在一定的竞合关系，主要体现在未经批准，非法从事银行业务的，构成非法经营罪。如我国《银行监督管理法》第19条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”《商业银行法》第11条规定：“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用‘银行’字样。”任何单位和个人如果未经批准，非法从事银行业务活动，就触犯了我国《刑法》第225条的规定，构成非法经营罪。吸收公众存款也是银行业务的一种，如果没有经过依法批准，非法吸收公众存款，也构成非法经营罪。但是，《刑法》第176条对非法吸收公众存款的行为以特别条款的形式作了规定，非法吸收公众存款罪和非法经营罪之间形成特别法和普通法的竞合关系，非法吸收公众存款的行为在一般情况下应当适用特别法，即以非法吸收公众存款罪处罚。但是，应注意的一点是，犯罪行为以特别法即非法吸收公众存款罪处罚以该罪能够对犯罪行为进行全面整体评价为原则，如果行为虽然构成非法吸收公众存款罪，但该罪只能对犯罪行为进行部分评价，不能涵括犯罪行为的整体，而适用非法经营罪能够对行为进行整体评价，则要适用非法经营罪。如被告人孙某某非法吸收公众存款一案。被告人孙某某于2003年7月与妻子李某共同出资成立了徐州五色土抵押贷款服务有限公司（以下简称“徐州五色土”）。该公司的注册资本为人民币10万元，经营范围为抵押贷款服务、房地产策划代理与经纪服务、加盟店连锁管理服务，孙某某为法定代表人。2004年1月，被告人孙某某又以其与妻子李某共同出资的形式注册成立了上海五色土抵押贷款顾问有限公司（以下简称“上海五色土”）。此后，孙某某又先后设立了“上海五色土”在苏州、无锡、合肥的三家分公司。2005年10月，被告人孙某某以个人独资的形式向上海市工商行政管理局浦东新区分局登记，注册成立了上海龙票投资管理中心（以下简称“龙票中心”）。该公司的注册资本为人民币500万元（注册实收资本金为零），经营范围为投资管理咨询、企业管理咨询、商务信息咨询、市场信息咨询调查、百货零售，孙某某为法定代表人。在上述公司的经营活动中，被告人孙某某分别在上海、无锡、苏州、徐州等地的《新民晚报》、《新闻晨报》等报刊和社区、道路的广告牌上刊登以宣传“保本保息高收益”、“投资理财年利率6%-10%”、“期限短、投资少”、“随借随还”等为内容的广告，吸引社会公众前来投资理财。自2005年3月8日至2007年7月26日，被告人孙某某以“上海五色土”及其分公司、“徐州五色土”、“龙票中心”为回购入或上述公司员工为债权转让人等名义与投资者169人签订《龙票回购合同书》、《债权回购合同书》、《抵债房收购合同书》、《债权与抵押权受让承诺书》或《债权人顾问合同》等合同和约定投资期限、金额、利息的《利息清单》、《龙票收益清单》、《债权人龙票收息清单》计361份，通过其个人银行账户吸纳投资人资金计人民币1588万元，实际以4.5%-12％的年利率向投资人支付利息。被告人孙某某将上述吸收到的每笔资金，要求借款人以房产作抵押，以7%-24％年利率借贷给社会上的不特定借款人，从中收取利率差价和手续费。从本罪的犯罪行为分析，被告人的行为实际上由两个部分组成：即以一定的年利率向社会上不特定公众非法吸收存款，然后以更高的利率向社会上不特定的公众非法放贷，从中赚取利率差价及手续费牟利。被告人前一部分的行为完全符合非法吸收公众存款罪的构成要件，但是，以非法吸收公众存款罪定罪无法评价被告人后面的放贷行为。根据中国银行业监督管理委员会上海监管局出具的函文证实，被告人孙某某的行为属于非法从事银行业金融机构业务活动的行为。因此，被告人孙某某前后两个阶段的行为均符合非法经营罪的构成要件，而非法经营罪的法定刑重于非法吸收公众存款罪，以非法经营罪处罚既能对被告人的行为进行整体评价，又没有放纵犯罪，故本案以非法经营罪处罚更加合适。
 
【参考文献】
{1}参见乔大元：《论非法吸收公众存款罪》，中国政法大学硕士学位论文，载中国知网http://acad.cnki.net/Kns55/brief/result.aspx?dbPrefix＝CMFD, 2010年8月30日。 {2}李希慧：《论非法吸收公众存款罪的几个问题》，《中国刑事法杂志》2001年第4期。张晶、顾强：《论非法吸收公众存款罪的若干问题》，《武汉公安干部学院学报》2009年第2期。 {3}朱晓芹：《非法吸收公众存款罪犯罪数额的认定》，《检察日报》2009年5月19日。 {4}前引{2}，张晶、顾强文。 {5}周俊如、崔晓丽：《非法委托理财行为认定疑难问题研究》，《法治论丛》2008年第1期。 {6}参见钟良添：《非法吸收公众存款罪研究》，厦门大学硕士学位论文，载中国知网http://acad.cnki.net/Kns55/brief/result.aspx?dbPrefix＝CMFD, 2010年8月30日。