刑事诉讼法证据制度修改的宏观思考

　　当然，“证据编”还应当解决当下司法实践中亟待解决的问题，比如非法证据排除规则⒀等问题。但是，问题在于，即便“证据编”完全解决了上述问题，也并不意味着刑事证据制度的修改就尽善尽美了，随之而来的问题是如何解决与证据制度紧密相关的问题，如证据开示问题、质证问题、反对强迫自证其罪问题等。下文以证据开示问题、反对强迫自证其罪问题进行简要的论述。
　　对于上述问题，我们应当分别考察其性质、意义与价值，然后在此基础上在刑事诉讼法中分别予以规定。如对于证据开示问题，笔者认为这只是一个与证据相关的程序问题，关于证据开示的规定应当放在审前程序中予以规定。笔者主持的课题组在山东寿光人民法院的鼎立支持下，在寿光市人民法院展开了试点，并制定了《刑事证据开示操作规程》，将证据开示作为一个连续的、持续的开示过程，既包括起诉前的开示也包括起诉后的开示，而证据开示的正式程序在起诉之后，审判准备前进行，同时规定在审查起诉阶段，控辩双方可以自行协商进行证据开示。如果将这样一些内容规定在证据编中无疑使得证据编成为一个证据规则与程序规则杂糅的混合物。由此，应当将其在审前程序中予以专门规定。对于沉默权或者反对强迫自证其罪，尽管其与证据制度有紧密关联，但其从本质上讲是宪法赋予被追诉人的一项基本权利。尽管我们国家宪法对此并没有规定，但这并不妨碍刑事诉讼法中对此作出相应的规定。对此，我们可以采取与《公民权利与政治权利国际公约》一致的表述方式，在刑事诉讼法总则中直接予以规定。通过笔者对证据开示制度、反对强迫自证其罪的介绍，我们可以看出对与证据制度相关的问题，我们完全可以通过刑事诉讼法的修改一揽子解决，而无需在证据编中事无巨细地加以规定。
　　刑事证据制度的修改是一个宏大的系统工程，笔者认为应当在刑事诉讼法修改的宏观背景下思考证据制度的修改问题，应当在修改过程中吸取司法实践的有益经验，回应司法实务部门的诉求，并贯彻一种体系化的思维。唯有此，我们才能制定出契合中国司法实践并具有前瞻性的刑事证据立法。 
 
 
 
注释:
　  　[1]对于证据立法，学界对于立法模式存在诸多争议，笔者历来主张在诉讼法中对证据制度作出相应的规定，而非制定统一的证据法。主要原因在于，笔者认为制定统一的证据法难以弥合刑事证据、民事证据之间存在的差异，与其在统一的证据法中规定例外或者在刑事或者民事诉讼法中再单独作出个别性规定不如在诉讼法中各自解决相应的问题。并且，从立法成本上考量，借三大诉讼法修改之际，完善各自的证据制度是成本最低的最佳选择。再者，目前尚没有人证明在刑事诉讼法中规定证据制度无法达到制定统一证据法所起的作用，也无人能够证明这种改弦更张能够发挥意想不到的功用。由笔者主持拟订的《模范刑事诉讼法典》就采取了在刑事诉讼法中完善证据制度这样一种思路。当然，《模范刑事诉讼法典》并非立法建议书，其着眼长远，更多的带有学术性、理想性。参见陈卫东主编：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版。
  　　[2]美]米尔吉安•R•达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀、魏晓娜等译，中国人民公安大学出版社2006年版，第246页。
  　　[3]达马斯卡教授的专著《漂移的证据法》、《司法和国家权力的多种面孔》以及《比较法视野中的证据制度》已经被相继译成中文在国内出版，并产生了广泛影响。需要指出的是，对于达马斯卡教授的中文译名，三本译著出现了三种翻译方式，本文从各自版本的译名。
  　　[4][美]达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，序言。
  　　[5][美]米尔吉安•R•达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀、魏晓娜等译，中国人民公安大学出版社2006年版，第246页。
  　　[6]从笔者近些年参加博士、硕士学位论文答辩的情况来看，大多数证据法论文都是在介绍国外尤其美国的某项证据制度或者规则，而甚少关于中国证据法问题的深入研究。笔者并不否认介绍国外相关制度的重要性，但一篇学位论文尤其是博士学位论文大部分篇幅都在介绍国外的制度，而缺乏对于中国问题的深入研究，这不能不引起我们的重视与反思。
  　　[7]至于目的是否完全达到则是另外一个问题，但从这一点我们就可以看出司法实务部门在进步。况且，这些规定中确实有大量进步的规定。
  　　[8]邓正来：《中国法学向何处去》，商务印书馆2006年版。
  　　[9]其中最有代表性的就是陈光中教授主持起草的《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》，中国法制出版社2004年版。
  　　[10]关于这一问题更进一步的论述，请参看拙文：《刑事诉讼法再修改的航标》，载《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版。
  　　[11][美]米尔吉安•R•达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀、魏晓娜等译，中国人民公安大学出版社2006年版，第216-217页。
  　　[12]详细的论述，请参看陈卫东、李训虎：《分而治之：完善死刑案件证明标准的一种思路》，载周国均、陈卫东：《死刑复核程序专题研究》，中国方正出版社2006年版。
  　　[13]或许有人会提出质疑，认为非法证据排除规则不应当作为纯粹的证据法问题，而应当作为宪法性刑事诉讼问题。如郑旭：《证据立法应当划清与其他部门法的界限》，载《检察日报》2003年8月15日。当然，这一观点的立论基础是制定统一的证据法。笔者认为刑事证据立法完全可以将非法证据排除规则作为证据能力的一项规则加以规定。