被害人谨慎义务的对弈思考——以控制犯罪成本为视角

　 更为细致的分析可以看出，被害人的谨慎程度对于控制犯罪也有一定的影响。申言之，如果被害人谨慎义务对犯罪人的刑事责任没有任何影响力，则被害人倾向于不采取过多的预防犯罪措施，边际成本曲线在少许的成本投人后便急剧下降；而犯罪人除非自己的能力所限对于犯罪对象的选择则不会有严重的倾向性。因此，不但被害人是否谨慎应当作为影响犯罪人刑事责任的要素，而且被害人是否足够谨慎也是需要予以考量的因素。根据汉德公式的边际图示，B=PL时为最佳的预防成本的支出，{13} (P213)当然这也因为其符合社会相当性的标准而能够为社会一般人所接受，因此衡量被害人是否足够谨慎的标准就是预防成本等于预期损失的数额乘以损失的几率。不但，预防成本与预期损失的数额成正比，而且还与损失的几率成正比，如果在案件高发区，发生损害的几率较之其他地区为高，则被害人的预防成本也相应地提高，以此衡量被害人是否足够谨慎。

　 通过以上分析可以看出，之所以被害人心存侥幸地克减其预防犯罪成本的投入而犯罪人之所以会不顾作案之难度而依然故我地去犯罪，就是因为没有引入被害人的谨慎义务对犯罪人的刑事责任进行衡量，而这正反两个方面所可能带来的后果就是社会负担的增加，因为社会不但需要加大成本投入预防控制犯罪而且还需要动用稀缺的司法资源处置犯罪，从而必然地增加社会上每一个人的成本支出。

　 三、被害人谨慎义务的规范分析

　 控制犯罪不能不计成本，因为其决定了社会福利的整体状况；制度的建构不但需要关注过去、关注正义和报应而且还需要关注未来、关注行为模式的塑造。虽然如此，一旦进人制度的建构也会使得许多问题接踵而来，因为如果减轻犯罪人的刑事责任其实就是变相地惩罚被害人，如果被害人没有尽到足够的谨慎义务的话；而如果加重犯罪人的刑事责任其实就是变相地奖励被害人，如果被害人的谨慎程度超过了社会相当的水平的话。如此，则必须首先评估被害人是否尽到了谨慎义务、程度如何？被害人是否有履行谨慎义务的能力、何种标准？我们能够期待被害人更加地谨慎吗？这些都是本文不可逾越的障碍。

　 首先，被害人谨慎义务的标准是具备社会相当性的要求。本文借用的社会相当性一词来源于刑法理论中的社会相当性理论，该理论本是用来评价犯罪人的行为对于结果的发生是否具备通念上的规律性或者是否增加了结果发生的可能性的，{14} (P142-150)由于被害人谨慎义务并不是为了对被害人进行归责，而是为了研究被害人的谨慎义务对于犯罪人刑事责任的影响，是故本文的社会相当性一词并不具有原初的刑法理论意义，而仅仅是抓取了其字面意义。按照这一标准，如果在社会的通念上被害人的行为从一般人的立场被认为具有风险或者在客观上增加了其被害的可能性，则被害人便被认为是没有尽到足够的谨慎义务。这其实是一般人的标准（客观说），相对于特别人的标准（主观说）而言其更具可操作性，而且所谓的义务无非是社会对于人们的普遍要求，因此以一般人为标准是对被害人谨慎义务的正确表述。当然其设立的目的更在于恰当地确定被害人注意义务的范围，防止不合理的限制，以免妨碍人们正常的社会活动。

　 其次，被害人谨慎义务的核心是行为人的注意能力。被害人谨慎义务的一般人的标准在于合理地确定注意义务的范围，或者说从客观上对被害人的谨慎义务进行定型化，然而行为人由于自身条件的限制与一般人相比较必然有其特殊性，或者说特别人和一般人总是会存在一个内外差：如果社会对于特别人的要求高于一般人的标准，比如特殊职业的要求，则适用特别人的标准（折衷说）自不必说；而如果由于行为人自身条件的限制，比如受教育的程度、智力状况等，导致行为人的认识能力不及社会一般人的程度，按照设立被害人谨慎义务的初衷—塑造或者引导潜在的被害人以及犯罪人的行为模式，将无可能达此社会目的，因此没有必要再附加更多的谨慎义务。后者则是被害人谨慎义务与刑法中犯罪人的谨慎义务的重大不同之处。

　 最后，被害人谨慎义务的消极要件是采取合理注意义务的可能性。在合理的谨慎义务范围内，即使被害人具备了注意能力，预见到了应当采取更加严密的防范被害的措施，并不当然地就具备了谨慎义务的所有要件。如果被害人由于其外部条件的限制，如家庭经济状况、生活环境等状况，虽具备注意能力但并不具备避免能力，或者说社会无法期待被害人投入更多的预防成本或者采取更加恰当的行为方式，则即使并未达到社会相当性的要求，亦不能通过赋加被害人谨慎义务来影响犯罪人的刑事责任。因此，对被害人谨慎义务的评价还需要避免错误地引导潜在的被害人采取过度的防御行为，防止不必要的成本投入，制约社会发展，从而伤及社会整体福利。

　 其实，被害人陷入危险情境的情形还可以再细分为三个不断加重的层次，一种情形是无知、无意识或者疏忽；第二种情形是轻信或者漠视；第三种情形是自私、自负或者贪婪。在以上各种情形中对被害人谨慎义务的判断各不相同：第三种情形，犯罪人的引诱或利用被害人的人性弱点致使被害人进入到危险情境，犯罪人的利诱是主因但是被害人容易被人利用的人性弱点仍然不可忽视。在这种情形中，被害人谨慎程度明显不足，但是需要避免的就是基于道德的诉求对被害人进行谴责。设立被害人谨慎义务的本意是为了通过影响犯罪人的刑事责任对犯罪人以及被害人的行为模式进行引导和塑造．而不是为了非难被害人，如果转而评价被害人所谓的责任，甚至将其与犯罪人的责任等同视之，则必然与本文的立意南辕北辙。此种情形，被害人并无过错或者说被害人并没有在事实上促进或者促成了因果关系，被害人的行为对于因果关系并未起到加权的作用，而只是由于不谨慎使其人性的弱点为犯罪人所利用而已。所以笔者将这种情形划归被害人谨慎义务而不是被害人过错的范围。在第二种情形中，可以用一般人的标准对被害人轻信或者漠视的主观态度进行判断，正确地确定被害人谨慎义务的范围、判断被害人的注意能力。困难的是第一种情形，由于被害人的无知、无意识或者疏忽，对于危险情境并无主观认识，因此，除了对被害人谨慎义务的范围和谨慎能力进行判断以外还需要判断被害人采取合理注意义务的可能性。

　 对被害人谨慎义务进行评判最大的批评来源可能就是，这种做法过于功利甚至不可避免地对被害人的人格进行考察，尤其是在被害人的人性弱点为犯罪人所利用的情形。这些是否远离了我们的初衷？我们有资格有能力甚或有必要对被害人在遭遇不幸后再对他的人格品头论足吗？理性的思考毕竟不能代替情感之体验，精确的计算毕竟不能代替价值之判断，成本的分析毕竟不能代替该当之立场，这也是本文探讨的前提条件。然而美好的道德愿景也毕竟不能代替法律对于人们行为实实在在的影响，法律现在已经精细到不得不考虑“边际威慑力”（布莱克斯东语）{15}(P29)的时候了。或许这样质疑的原因是否是我们过于囿于程式化的理论和过于迷信所谓的抽象的正义？美国1920年1月17日出台了“禁酒法案”结果滋生了大量的犯罪，在实施了近14年后于1933年终于被废除，就是因为法案违背了人的经济理性，而现实生活中不顾及法律制度对于人们行为影响的事例比比皆是俯首可拾，就是因为立法者缺乏经济思维的头脑，并导致法律体系的效率低下。法律的经济学分析无处不在，在制定法律之前需要对法律制度进行经济分析，以更好地预测对行为人行为方式可能的影响；而且，在司法过程中，也需要在法律制度的框架内运用激励的手段以引导和塑造行为人采取更加理性的行为。或许，从社会自组织层面上来说效率也是一种正义或者伦理？

　 当然我们还是不能不直面这种可能的质疑，毕竟理想的司法系统被设想为能够精巧地保持报应之正义与防卫之效率之间的微妙平衡，而且应当与不同发展时期的社会气候相匹配。有鉴于此，笔者认为被害人谨慎义务对于犯罪人刑事责任的影响可以分阶段实施，在刑罚的报应性仍处于主流思潮的当下，可以通过降低犯罪人赔偿被害人损失数额的手段调控对弈双方的行为模式；在可见的将来则适时修正刑法直接以影响刑罚适用的方法进行调节，涉及到刑种则可以优先影响财产刑顺序影响自由刑。这或许是一种妥协的态度，但毕竟刑法第一次将被害人谨慎义务纳入视野。

　 “法律是一个改变激励因素的体系”，{15}(P75)合理地分配犯罪人与被害人的权利与义务，兼顾互动与效率，才是我们现实的选择。

 
【注释】
[1]如《俄罗斯联邦刑法典》第61条第1款、《瑞士联邦刑法典》第64条、《芬兰刑法典》第6条、《西班牙刑法典》第21条、《韩国刑法典》第51条等都规定了被害人过错这一法定量刑情节。我国刑法典中并没有被害人过错的法定量刑情节，但在司法实践中通常作为酌定量刑情节对待，最高人民法院于1999年1月27日的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中第一次使用了“被害人过错”和“对矛盾激化负有直接责任”的词语，从而在司法实践中对被害人过错影响被告人的刑事责任进行了肯定；而2000年11月21日起施行的《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中被害人的过错不但会影响到犯罪人是否适用更高幅度的法定刑甚至还会成为是否构成犯罪的条件。

【参考文献】
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