涉外腐败犯罪刑事管辖权冲突问题研究——以中国为视角的思考

　 （二）冲突解决模式

　 目前，关于刑事管辖权冲突的解决途径，学者们提出了“优先管辖说”、“一事不再理说”、“国家协商说”、“专属管辖说”等诸多主张，其间不乏合理之处，但也都存在一定的无法应答实践的理论盲点或误区。有鉴于此，本文意图借鉴国际私法学中的“适当法理论”[2]，主张采取质与量标准相统一下的最密切联系模式来解决涉外腐败犯罪刑事管辖权的冲突问题。其基本思路为：首先，从量的标准出发，全面分析与涉外腐败犯罪有关的各个连结因素，将具有连结点最多的国家认定为与该犯罪有最密切联系的管辖国，根据最密切联系原则，由该国最终行使管辖权。其次，如果上述被确定的最密切联系国，由于某种原因而不愿或不能行使刑事管辖权，则最合理的方法就是由第二位的最密切联系国行使管辖权。最后，从质的标准出发，如果几个管辖权争议国与犯罪的连结点数量相同，则应按照下列顺序依次行使管辖权：犯罪地国；被告人国籍国；受害国；‘在其领土内发现被指控的犯罪嫌疑人或赃款赃物的其他国家。即含有“犯罪地”的连接点的国家同含有其他连接点的国家相比与犯罪有更密切的联系，享有优先管辖权。因为，领土原则是以国家主权的域内效力为基础而确立的刑事管辖原则，所以领土管辖权同其他管辖权相比，是刑事管辖中最基本的管辖权，具有优先性。

　 （三）冲突解决途径

　 1．立法途径。首先，积极签署或加入各项国际反腐败文件。其次，加强与其他国家，尤其是经济发达国家在腐败犯罪控制方面的双边条约的协商与制定。最后，完善治理涉外腐败犯罪的国内立法，促进双边或多边反腐败条约在我国相关法律规范中的转化、落实。具体表现为完善刑事立法，及时、高效地打击涉外腐败犯罪，并且出台配套措施，构建立体反腐败制度规范体系。{8}

　 2．司法途径。首先，明确负责合作的职能机关。从我国目前已对外签署的几十部双边刑事司法合作条约可以看出，我国负责刑事司法合作的职能机关包含外交部、司法部、最高人民法院、最高人民检察院等众多部门，且职能混乱，职责不清。根据我国刑事诉讼法的规定，腐败犯罪的侦查由人民检察院专门负责。而且，在司法实践中，我国检察部门在腐败犯罪的对外刑事司法合作中一直发挥着积极作用并积累了丰富经验。因此，应当将最高人民检察院明确为我国专司涉外腐败犯罪刑事司法合作的唯一职能机关。其次，增加合作的内容。我国在与其他国家就与腐败有关的刑事案件相互提供合作时，可以考虑进一步扩展合作的范围，使其他国际刑事司法合作形式，如刑事诉讼移管、被判刑人的移交等，受到应有重视。再次，扩大合作的领域。除强化控制涉外腐败犯罪的刑事司法合作外，还可以考虑在与涉外腐败犯罪有关的民事和行政案件的调查和诉讼中相互提供协助，以构建打击涉外腐败犯罪的全方位的司法合作体系。而从反腐败国际司法合作的实践看，通过民事诉讼的方式实现资产追回，目前受到更多的青睐。这是因为，“民事诉讼的最大好处在于需要的证明标准比较低，在不允许对财物进行刑事没收的国家，民事案件不需要起诉或刑事定罪就可以获得救济。”{9}最后，拓展合作的渠道。为了强化对涉外腐败犯罪的打击力度，我国应在维护国家主权和法律权威的前提下，尽可能采取灵活的策略和变通的方法，如外交照会的承诺等，扩展刑事司法合作的途径，提高合作的成功率。应当在坚持“一个中国”的前提下，尊重港澳的自治权，加强磋商与协调，以灵活而务实的方式解决与中国涉外腐败犯罪刑事管辖权冲突相关的各项问题。

　 3．其他途径。首先，建立专业培训与部门协商制度。涉外腐败犯罪控制是一项系统化、复杂化的社会工程，需要相应的专业知识以及相关部门的密切配合与整体协作。因此，“当前要对相关领域内的专业人员进行涉外法治知识培训，部门之间要有密切协商机制”。{10}其次，完善情报、资源共享机制。面对涉外腐败犯罪的日渐猖獗，我国应当给予国际反腐败情报与资源共享机制应有的重视，并采取切实有力的措施配合联合国等国际组织进一步完善该机制。最后，加强在理论研究、技术和经验等方面的交流与合作。在“反腐败已经成为一项全球性的课题”{11}的今天，我国应积极加强在反腐败理论研究、技术和经验等方面的对外交流与合作，及时掌握国际反腐败和刑事管辖合作的各项信息和研究动态，借鉴其他国家的丰富经验，以更好地迎接涉外腐败犯罪的严峻挑战。
 
 
【注释】
[1]例如，我国目前共缔结了27个引渡条约，其中大部分国家为我国地域上的周边国家，而对于贪官外逃较为集中的美国、加拿大等国，我国尚未与之签署引渡条约。
[2]“适当法理论”( the proper law doctrine）是英国学者在19世纪末20世纪初提出来的一种国际私法（冲突法）学说。其宗旨是以“适当”为原则来确定准据法，以期公正地处理涉外民事案件，合理地裁判当事人各方之权利和义务。其价值取向体现了法律这种行为规范和是非尺度的精神，从而向我们展示了一种确定准据法、解决法律适用问题的新的思维方式。参见吕岩峰：《英国“适当法理论”之研究》，载《吉林大学社会科学学报》1992年第5期，第17-29页。

【参考文献】
{1}杨维汉，魏武．贪官外逃之路要断了[EB/OB] . http://www．grow.cn/0lwzb/2006-11/09/content_505048. htm, 2008-1-2. {2}尚夏，耿红平．中国贪官外逃的黑洞到底有多深？[ EB/OB ] . http : //news. sohu. com/2004/01/01/81/news217708102. shtrnl, 2007-12-20. {3}魏海波·深圳正筹建新机构查办涉外腐败案缉捕外逃贪官[EB/OB ] . http : //news. tom. corn, 2008-2-3. {4}张智辉．国际刑法通论：增补本[M]．北京：中国政法大学出版社，1999. {5}张羽．反贪污国际刑事司法协助问题研究[J]．江淮论坛，2008, (2). {6}黄风．国际刑事司法协助制度的若干新发展[J]．当代法学，2007, (6). {7}张智辉．国际刑法问题研究[M]．北京：中国方正出版社，2002. {8}孙恒山．健全与完善我国反腐败法律制度论纲—以《联合国反腐败公约》为视角[J]．吉林大学社会科学学报，2006, (3). {9}杨宇冠．反腐败国际刑事司法合作若干问题研究[N]．检察日报，2007 -3 -8 (3). {10}郭奔胜，傅丕毅．贪官外逃手段翻新境外追贪须研究外国法律体系[EB/OB] . http : //www. chinacourt.org/html/article/200706/21/252969. shtml, 2008-1-13. {11}过勇．加强国际合作打击跨国腐败[J]国际问题研究，2004, (5).