量刑原理探究
关键词: 量刑；刑罚观；量刑基准；量刑程序；量刑建议
内容提要: 量刑作为一种法官就具体案件来裁决具体刑罚的司法活动，是受一定刑罚观支配的。近代以降，欧美刑罚观经历了一个曲折的嬗变过程。当下，我国主流刑罚观认为，刑罚的目的是预防犯罪，可以说，这一观点有失偏颇，有必要对其进行反思。在具体案件的审理中，量刑表现为一个以终级抽象到终级具体的过程。为了实现我国量刑程序的正当化，需要从三方面进行完善，即量刑程序的分立、量刑建议的制度化和刑事裁决书对量刑的说理。
我国刑事司法“重定罪轻量刑”的观念正在迅速转变，这既得益于量刑理论研究的不断深化，更得益于司法实践对法律正义的日益尊重。但毋庸讳言，量刑规范化探索还没有取得真正成功，而这显然与科学的、共通的量刑原理的缺位有关。可以说，刑事司法真正做到对定罪量刑的并重，以及量刑规范化工作的真正成功，都是以量刑原理的科学建构和普遍共识为必要条件的。鉴于此，本文对量刑原理进行探究，以抛砖引玉。
一、量刑原理的基本理路
量刑是法院在审理刑事案件过程中，在对被告人的行为定罪的基础上，裁量决定对被告人是否判处刑罚、判处何种刑罚以及多大刑量的司法活动。对于量刑的概念，有的日本学者将其分为狭义的量刑（特指刑量的决定）、广义的量刑（泛指刑种、刑量及附随效果的决定）；也有的日本学者区分最狭义的量刑（决定自由刑的刑期或财产刑的金额）、狭义的量刑（决定刑种和刑量）、广义的量刑（决定刑种和刑量以及是否免除刑罚、是否缓刑）、最广义的量刑（决定刑种和刑量以及是否免除刑罚、是否缓刑，并决定是否予以附随处分）[1]。从我国刑罚体系来看，将附随处分的决定纳入量刑概念是不妥当的。缓刑制度属于量刑制度还是行刑制度，在国内外都存在争议，[2]笔者认为由于缓刑是法官在已裁量决定刑罚的基础上进一步考虑的有条件不执行所判刑罚的问题，故将缓刑制度作为行刑制度来理解，更合适。将是否免除刑罚的裁量纳人量刑范畴，自然是顺理成章的。基于这些分析，本文对量刑概念作了上述界定。
要建构一个科学的、共通的量刑原理，首先必须准确、深刻把握量刑的特质。笔者认为，这种特质包含以下几个要义：
第一，量刑是一种特定的司法活动，而不是一种行政活动。美国法学家富勒对司法与行政、立法之间的区别作过精辟分析。他认为，审理程序至少有三个因素：一个不偏不倚的法官居中裁判；双方当事人提交证据并进行辩论；法官最后的裁决需要理由。在他看来，行政机关只是根据日常政策机械地、直接地应用法律条文，而立法机关则是通过辩论采用投票表决的方式进行决策以制定法律。[3]作为司法活动的量刑，应当具备司法的上述要素。当然，具备这些司法要素的量刑并不必然采取独立于或有别于定罪程序的专门程序。但无论如何，不应该使量刑活动蜕变为一种行政活动。这一点在司法活动被严重行政化的我国，对于量刑改革具有重要指导意义。
第二，量刑是就具体案件来裁决具体刑罚的活动，这使量刑不同于设刑（设置法定刑）。如上所述，立法程序也离不开辩论，但是包括设刑在内的所有立法，并不是针对具体案件而进行的，而是针对抽象行为和行为人的。就是说，立法的主导思维方式是归纳推理，即从具体到一般的思维过程；而司法的主导思维方式是演绎推理，即从一般到具体的思维过程。在立法上，设刑是以立罪为前提的，而立罪必须先要通过归纳，确立抽象的行为人实施的类型化的犯罪行为，因此设刑并不是无的放矢，而是以抽象的行为人的类型化的犯罪行为为事实基础的。在司法上，量刑是以定罪为前提的，而定罪必须先要通过演绎，确定具体的行为人实施的具体犯罪行为与抽象的行为人实施的类型化的犯罪行为事实的该当性，因此量刑也不是无的放矢，而是以具体事实为基础的。离开了事实基础，刑无以“设”，也无以“量”。量刑原理的建构应当充分注意到这一点。
第三，决定对被告人是否判处刑罚、判处何种刑罚以及多大刑量，又是受刑罚观支配的。刑罚观是五花八门的，英美法系有吓阻理论、隔离理论、社会复归理论、抑止理论、教育理论、应报理论等，而大陆法系则有应报主义、一般预防主义、特别预防主义等。这些五花八门的刑罚观之间长期存在对立。[4]某种刑罚观为一定社会所普遍接受而成为主流刑罚观不是偶然的，也没有哪一种刑罚观能够永恒不变地占据统治地位。在一个特定社会或时期，究竟哪种刑罚观是正当的，需要理性地分析。
为深入研究量刑原理，下面分三部分对上述三点分别展开讨论。需要说明的是，上述三个特质的罗列所遵循的基本上是从形式、程序到实质、实体的次序，而下面进一步的讨论则出于叙述的需要，拟从实质、实体到形式、程序。
二、支配量刑的刑罚观之抉择
（一）欧美刑罚观之嬗变
法国思想家福柯指出，1760至1840年，是刑事司法的转折时代，出现了一种新的有关法律和犯罪的理论，一种新的关于惩罚权利的道德和政治论证。各国各地纷纷酝酿或制定“现代”法典。在这个新时代，作为一种公共景观的酷刑逐渐消失了。惩罚逐渐脱离了人们日常感受的领域，进入抽象意识的领域；它的效力被视为源于它的必然性，而不是源于可见的强烈程度。刑事司法与执行判决保持着距离，后者被委托给他人秘密完成。公众注意力从判决执行转向司法过程。在刑罚中，有一种劝恶从善的技术压倒了纯粹的赎罪。如果说触及和操纵罪犯的肉体对于法律来说依然是必要的，那就要保持一定的距离，采用恰当的方式，遵循严格的规定，而且还要有更“高尚”的目的。有了这种新的限制，刽子手这种痛苦的直接制造者被一个包括监狱看守、医生、牧师、精神病专家、心理学家、教育学家等在内的技术人员大军所取代。惩罚的对象既然不再是肉体，那就必然是灵魂。尽管判决所确定的“犯罪”或“犯法”都是法典所规定的司法对象，但是判决也针对人的情欲、本能、变态、疾病、失控、环境或遗传的后果。侵略性格与侵犯行为、性心理变态与强奸行为、冲动和欲望与凶杀一起受到惩罚。它们被当作“减轻罪行的间接因素”而间接受到审判，罪犯的自我认识、人们对罪犯的评估等因素被加入到判决结论之中。在审讯中，涉及罪犯的灵魂，不仅是为了解释他的罪行和在司法上分辨责任。精神病学，尤其是犯罪人类学以及犯罪学的重复话语，通过把犯罪纳入科学知识的对象领域，给合法惩罚机制提供了一种正当控制权力：不仅控制犯罪，而且控制个人；不仅控制他们的行为，而且控制他们现在的、将来的、可能的状况。在欧洲建立了新的刑法体系的一百五十至两百年间，法官借助于一种渊源久远的进程，逐渐开始审判罪行之外的东西，即罪犯的“灵魂”。自中世纪艰难缓慢建立起“调查”这一重大程序以来，审判就意味着确定犯罪事实、犯罪者和实施合法惩罚。有关罪行的、罪犯的和法律的知识，这三个条件为符合事实的判决提供了基础。然而现在，在刑事审判过程中插入了一个截然不同的事实问题。首先，不再像原来那样简单地问：“该行为是否已被确认，是否应受到惩罚？”还要追问：“这是什么行为？这种暴行或谋杀行为是什么性质？它属于哪一种现象？它是想人非非的结果，还是精神病反应，是一时糊涂，还是一种变态行为？”其次，也不再简单地问：“这是谁干的？”还要追问：“我们怎么来确定造成犯罪的原因？犯罪的根源是出自犯罪者的哪一方面？是本能，还是潜意识，是环境还是遗传？”最后，也不再简单地问：“根据哪一条法律来惩罚这种犯罪？”还要追问：“什么措施最恰当？如何估计犯罪者的未来发展？使他重新做人的最佳方法是什么？”这样，罪行认定变成了一种奇特的科学—司法复合体。法官和陪审员不只是在“判案”，他们的判决包含了审判以外的某种内容。整个刑事诉讼程序和执行判决过程充斥着一系列辅助权威。围绕着主要审判衍生出大量的小型法律体系和变相的法官：精神病和心理分析专家，执行判决的官员，教育工作者，监狱服务人员。所有这些人都分享着合法惩罚权力。因此，整个司法运作吸收了超司法的因素和人员。今天，刑事司法只有通过这种不断地指涉自身之外的某种东西，通过这种不断地嵌入非司法体系，才能展开运作和为自己正名[5]。
正是在这样的背景下，欧美刑事司法中的量刑实践经历了曲折的擅变过程。以贝卡里亚和费尔巴哈为代表的18世纪后期到19世纪初期的“前期古典学派”，倾向于兼采应报主义和一般预防主义。19世纪后期到20世纪初期，以康德、黑格尔哲学为根基、以宾丁等人为代表的“后期古典学派”，在与菲利、李斯特为代表的“近代学派”进行“刑法学派之争”的过程中，摒弃一般预防主义，从前期古典学派的“相对的应报主义”走向“绝对的应报主义”。与之相反，“近代学派”则主张特别预防主义。受其影响，自19世纪后期开始的历时一个世纪的不定期刑运动风靡欧美，赋予了司法者极大的自由裁量权。不定期刑运动将刑罚判处和执行视同医治病人，如同医生不能一开始治病即确定痊愈时间一样，矫正行为也不能在判决时确定刑期。1920年代后，刑法学派之争渐趋缓和，而走向融合。各国刑事立法在刑罚中采后期古典学派“责任抵偿”思想，在刑罚制度中兼采应报与预防观念的“并合主义”逐渐上升为主流，而在保安处分中则容纳近代学派的“行为者危险性格”观念。然而在一战、二战期间，近代学派与后期古典学派也一度走向极端。二战后，个人主义再度勃兴，罪刑法定主义和程序法定主义重成圭臬，两派在相互借鉴中分别迈向新社会防卫论和新古典学派。以法国学者安赛尔为代表的新社会防卫论，修正新派决定论观念，承认人类相当程度的意志自由，强调责任观念以作为刑事政策的根据，认为犯罪行为是人格的具体表现，而刑事制度的最终目的是经由处遇而改善犯罪者的人格，故而强调犯罪者人格调查，主张“刑事裁判二分化”，即将刑事裁判分为有罪认定与刑罚宣告两个阶段，定罪之后开始人格调查，再根据调查结果而为刑罚宣告。安赛尔反对兼采刑罚与保安处分二元体系，主张“处遇一元化”。新古典主义也不再强调“应报”，而改称“责任抵偿”，将后期古典学派的形而上学意志自由论改为意志自由推定论，在主张责任抵偿的同时承认刑罚的预防目的。新古典主义成为当前大陆法系刑法理论的主流。而在美国，1970年代前，主张一般预防的抑止理论、尤其是主张对犯罪人进行矫正和治疗以使其重返社会的社会复归理论（亦称犯罪治疗理论）盛极一时：1962年公布的美国模范刑法典之正式草案，在立法原则宣示部分，首先即明白规定刑罚适用与犯罪处遇的8种目的，最前面的两种依次是“防止犯罪之实行”（抑止理论）和“促进犯罪者之矫正及改过迁善”（社会复归理论）；而1963年公布的模范量刑法则规定“刑法与量刑之目的在于保护公众。量刑不应以复仇与应报为其基础”，“对于被认定为有罪之人，应根据其社会复归之可能性，考虑其个别之性格、环境与需要，而为处置”。1970年代后，社会复归理论不再是主流，与大陆法系“相对的应报主义”相似的“正当的应报理论”取而代之。除应报之外，该理论也承认抑止社会大众犯罪、隔离犯罪人、社会复归的刑罚目的。美国“1984年综合的犯罪控制法”规定，法院量刑时应考虑：(A）反映犯罪之严重性，促使尊重法律，以及针对犯罪行为科处正当的处罚;(B）针对犯罪行为提供充分的抑止；(C)保护公众免于受到犯罪者进一步侵害；(D）提供被告必需的教育或职业训练、医学治疗，或其他最有效的矫正处遇。因此，美国当今的刑罚理论同大陆法系一样，也属于综合的刑罚目的观。20世纪末，对“正当的报应理论”予以调节的“修复的正义理论”日渐兴起。该理论强调由犯罪人、被害人以及社会共同参与的社区处遇，借以修复被犯罪所破坏的犯罪人、被害人以及社会这三者之间的关系。[6]有的学者将美国量刑制度的变迁概括为“刑罚确定化、采用不定期刑、出台《量刑指南》，限制不定期刑、停止《量刑指南》的强制性适用，增强司法裁量权”，[7]而其背后则是上述刑罚观的擅变历程。
（二）我国刑罚观之抉择
“在今天，以相对的报应刑论来确定量刑标准，乃是学说的大势，即‘因为实施了犯罪并且为了不实施犯罪而科刑罚’。”[8]我国主流刑罚观认为，刑罚的目的是预防犯罪，包括特殊预防和一般预防，而将惩罚（报应）视为刑罚的固有属性。这一刑罚观值得反思。
首先，不承认刑罚的应报目的是不利于使应报理性化的。不愿意承认刑罚以惩罚为目的是可以理解的，正如福柯所说：“在现代司法和执行司法者中有一种羞于惩罚的气氛。”[9]美国学者也写道：在当代，对于我们中的大多数人而言，把刑法说成是制度化的复仇是令人不快的，因为我们倾向于认为，文明的人们不能接受如此强烈以致产生报复欲的憎恨和愤怒—简而言之，文明的人们不受报复情感所驱使。我们更愿意认为，我们对罪犯的不情愿的惩罚也许是因为社会功用使然，而且我们倾向于认为，只有原始人才确实憎恨罪犯并希望他们遭受痛苦以便平息指向他们的愤怒和愤慨。善良的人总会超越这种情感，至少是努力这样做。一些人甚至会说，这是基督教的一种要求。然而，正如美国学者所说，对犯罪的愤恨不仅是必然的，也是健康的。[10]丹宁勋爵曾在英国皇家专门调查委员会讨论死刑问题时说：“那种视惩罚之目的为一种威慑或者感化或者预防的看法，是一个错误”，“任何一个惩罚所具有的最终正当性理由，都不能说是威慑，而是社会对犯罪行为之严厉谴责”。[11]刑罚的正当性植根于其道德理由之中，而最重要的道德理由就是基于谴责的应报。如果否定这种应报和作为其表现形式的惩罚是刑罚的目的，就会使无法回避的惩罚需要逃脱理性的审查，而滑向无理性的报复本能。如果只是试图通过预防犯罪的目的赋予惩罚以理性，那么这种加诸惩罚的理性只能是预防的理性，而这种预防的理性难以确保惩罚本身是理性的。为了确保刑罚的正当性，必须使惩罚本身具有自己的理性，达此目的的唯一途径就是承认惩罚是刑罚的目的，以便将惩罚纳入理性的审查范围。日本学者西原春夫说，刑罚有四种机能，即报复感情绥靖机能、保安机能、赎罪机能、预防机能，首当其冲便是报复感情绥靖机能。“所谓报复感情绥靖机能是指被害人及其家属，进而包括社会一般的报复感情得以和缓并满足的机能。只要国家独占着刑罚权，禁止私下复仇，只要人类还没有消灭复仇的心理，刑罚就会行使这种机能。”[12]报复感情绥靖机能的概念是将应报加以刑罚目的化的一种表现。
还需要看到，只有将应报加以刑罚目的化，才能使“正当的应报理论”与“修复的正义理论”兼容，才能把后者所倡导的“恢复性司法”摆在一个正确的位置上。“恢复性司法”是一个“将各方利害关系人（如受害人、犯罪人以及社区）召集在一起，寻求治疗因犯罪而造成的伤害的过程，而不是通过更多的伤害来对已经造成的伤害做出反应的过程。”[13]应当肯定，在正当的应报欲求所能妥协的范围内进行恢复性司法，是一种巨大的司法进步，而要确定所谓能妥协的范围，据以建立恢复性司法制度的法律空间，必须将应报欲求作为目的的对象加以理性审查。其次，需要解决一般预防是否合理以及以什么为手段的问题。按照前期古典学派的逻辑，一般预防是以应报为手段的，也就是说，应报是为了达成一般预防目的。这样，一般预防与应报之间具有直接的逻辑关系。这样，在立法上着眼于一般预防而规定应报的刑罚，在这种逻辑关系中实现立法上的一般预防靠的是心理强制；在司法上则着眼于应报而判处具有一般预防作用的刑罚，在这种逻辑关系中实现一般预防靠的是刑罚的必然性。然而，刑罚的必然性从来只是一种理想，而没有成为过现实，因此在司法上不可能靠刑罚的必然性来实现一般预防。现在只剩下立法上的心理强制一途了，这种心理强制其实就是立法威慑。而只靠立法威慑来实现一般预防只是一种梦想。至此，前期古典学派的一般预防诉求只能落空。在此境地下，如若还要追求一般预防，则只能诉诸司法威慑。这样就带来两个在社会文化发展中越来越令人难以容忍的问题：第一，威慑本身不能表现对人的尊重，相反，在“杀一儆百”的理路中显示的是对人性尊严的蔑视；第二，威慑具有与刑罚的严厉性或趋重性的内在关联，因此威慑具有偏离刑罚正当性的天然倾向。有的德国学者指出，为威吓大众而加重刑罚，是违反德国宪法所揭示尊重国民人性尊严原则的违宪行为。对此，台湾学者也说，如果量刑时强调刑罚的一般预防作用，无异于将被告作为吓阻他人犯罪之工具，如此一来未免有损人性尊严。[14]那么，以威慑为手段的一般预防，能否通过特殊预防的途径来实现呢？不能。相反，特殊预防的实现有时候恰恰反对或有害于这种一般预防。因此，在刑罚观中，只能是放弃一般预防，除非将一般预防重新约定为通过对犯罪人定罪量刑，使社会公众的应报感情得到慰藉，从而使之对社会满意而不选择犯罪道路，而这样的重新约定，完全可以为应报主义所容纳。目前，德国学界与实务界已扬弃威吓之预防思想，不再认为法官决定被告之宣告刑时，可以考虑“杀一儆百”的要求，亦即不再将一般预防目的作为量刑的理念。[15]1996年修订的瑞士刑法典也反映了这一观念。该法典第63条规定：“法官根据行为人的罪责量刑；量刑时要考虑到被告的犯罪动机、履历和个人情况。”[16]
再次，特殊预防包含哪些含义，缺乏分析。在台湾地区，特别预防主义有三种不同主张：第一种强调刑罚对于犯罪人之教化改善功能，希望经由刑罚之科处与执行，使得犯罪人复归于社会之后，成为善良守法之公民。这种主张与美国的社会复归理论相当；第二种强调刑罚之苦痛恶害作用，希望经由刑罚之科处与执行，以期吓阻犯罪人出狱后不敢再犯。这种主张与美国的吓阻理论相当；第三种强调刑罚之科处与执行具有使犯罪人与社会隔离之效果。这种主张与美国的隔离理论相当。不过，大多是在第一种意义上使用特别预防主义概念的。西原春夫则将赎罪机能、保安机能、预防机能作为报复感情绥靖机能之后的刑罚机能。他说，赎罪机能指的是“正在执行中的刑罚所能看到的机能，受刑者自己由于受到刑罚的痛苦而赎罪，对其洗刷责任产生作用。赎罪并不仅仅是为了预防再犯，也是为其消除犯罪的羞耻心，与犯罪的过去决裂。可以认为，刑罚是国家帮助受刑者进行自我改造的一种手段”；保安机能是指“刑罚在实际执行时所产生的机能，是罚金、罚款等财产刑罚中看不到的机能，是由于将犯人隔离于社会而保障社会安全的机能。其中有死刑、惩役、禁锢、拘留等自由刑”；预防机能“可分为一般预防机能和特别预防机能。一般预防机能是针对一般人的、利用威慑来防止犯罪的机能。……与之相反，特别预防机能是针对犯人本人的，是一种使其不再重新犯罪的机能”。[18]显然，对特殊预防有不同的理解。不过，从逻辑关系上说，应当将特殊预防目的的终极性目标理解为社会复归，而将其阶段性目标理解为隔离、使犯罪人赎罪。
最后，没有将刑罚目的论与刑法第5条规定的罪责刑相适应原则统一起来。刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”显然，法官量刑时对刑罚与犯罪分子所犯罪行相适应的考虑，是需要进行自觉的、有意识的推理的，这意味着惩罚的目的化即理性化，但主流的刑罚目的论对此没有予以正确的反映。更没有解决的问题是，在量刑时犯罪分子所犯罪行与犯罪分子所承担的刑事责任之间是何关系。当然，必须明确，所谓犯罪分子承担的刑事责任，即透过罪行所反映出的犯罪人主观恶性在未来再次通过刑法禁止行为加以表现的可能性。因此，上述关系问题就是应报与特殊预防的关系问题。这种关系问题也正是大陆法系刑法学者所要力图正确解决的问题。大陆法系的综合的刑罚目的观，主要就是要确立应报与特别预防或社会复归之间的恰当关系。在这方面，当今主流思想是强调“无责任即无刑罚”的责任主义。但是，在责任主义中，又有单面责任主义（消极责任主义）与双面责任主义（积极责任主义）的对立。前者主张“无责任即无刑罚”，量刑不能超越由责任所决定之刑罚上限，但不必与责任成比例。后者承认“无责任即无刑罚”，但同时主张“有责任即有刑罚”，责任不仅为刑罚之必要条件，且为其充分条件，因此责任不仅有限制刑罚之机能，且有构成刑罚之机能。目前德国法院采行的“幅理论”属于双面责任主义，但单面责任主义则在近来有取代前者之势。[19]显然，我国刑法第5条规定的罪责刑相适应原则属于双面责任主义或积极责任主义。笔者认为，这与我国刑罚文化传统、现实社会状况等情势是相适应的。
就此来说，“形势论”之类的量刑观从根本上是错误的。它主张，在治安形势好或较好的时期，量刑基准点可以和法定刑下限重合，也可以中线为量刑基准点；在治安形势较差的时期，要依法从重从快，量刑基准点就可以和法定刑的上限重合或靠近上限的某一个点。[20]不从罪行本身来立论，而从形势来立论，是本末倒置的观点。
三、量刑的推理过程之分析
如前所述，法定刑是为抽象的行为人实施的类型化的犯罪行为而设的。正因为行为人是抽象的，行为是类型化的，所以法定刑通常只能表现为一个法律规定的量刑空间。在具体案件的审理中，定罪之后，法官要对具体行为人实施的具体犯罪行为确定宣告刑。如果说在这个量刑过程中法定刑是终极抽象的话，那么量刑完成之后在法定刑中所确立的、最后表现为一个刑点的宣告刑则是终极具体。在量刑的推理过程中，从终极抽象到终极具体，中间所经历的究竟是若干阶段抽象还是阶段具体，这是首先要明确的问题。现在，学界和司法界大多承认，从终极抽象到终极具体的第一步，是确定量刑基准。然而，何为量刑基准，量刑基准是一个点（刑点）还是一个幅度（刑度），在国内存在着争议。[21]
笔者认为，量刑基准作为具体案件中量刑的逻辑起点，并不是一个刑点，而只能是一个刑度。因为，所谓量刑基准，必然是依据某种较为抽象的行为人实施的较为抽象的犯罪行为类型而确定的，作为量刑基准之事实依据，它较之作为法定刑之事实依据的抽象行为人和类型化犯罪行为，已经减少了抽象性，亦即离开了终极抽象而向终极具体接近了一步。但是，它比起终极具体，毕竟还是一种抽象，尽管不是终极抽象，但也是一种阶段抽象。作为量刑逻辑起点的量刑基准所依据的事实，不可能是一个具体案件事实，也不应该是一个具体案件事实。有的法官说，一个有经验的法官在审理“盗窃1万元、赃款追回、犯罪人自首”的案件时，往往会自觉或不自觉地追忆起自己审判过或认为量刑比较合理的“盗窃1万元、赃款没有追回、犯罪人没有自首”的案例，并把两个案件相比较，参照以前的量刑来调整刑量，得到本案的宣告刑。[22]应该说，这个“有经验的法官”的经验是不够的。如果有足够的经验，他审理过或接触过的“盗窃1万元、赃款没有追回、犯罪人没有自首”的案件决不只一个，而是若干个，即一类。这若干个类似案件其实必然各不相同，不仅作案环境、行为过程、犯罪原因不可能完全相同，而且行为人的规范意识、犯罪性格等因素也不可能完全相同，甚至差异很大。要确定“盗窃1万元、赃款追回、犯罪人自首”案件的量刑基准，以过去的一个案件为依据是危险的，以过去的一类案件为依据则是稳妥的。这类案件当然最好是盗窃1万元左右、赃款追回或部分追回、犯罪人自首的类似案件，但在没有这样一类最相类似的案件时，也可以是盗窃1万元左右、赃款没有追回或没有全部追回、犯罪人没有自首的较相类似的案件。但是，无论类似性多高，把这些类似然而并（必然地）不完全相同的案件归为一类，都要经过抽象思维，由此得到的就绝不可能是一个刑点，而只能是一个刑度。例如，日本学者不破武夫就具体犯罪类型的量刑进行了实证研究后得出的结论是：(1)在杀人罪中，对杀害婴儿行为的标准科刑是二至三年惩役，且大部分被缓刑；对杀害丈夫行为的标准科刑，在既遂时为十年以上惩役，未遂时为七年以下惩役；(2)在伤害罪中，伤害致死的一般被判处二至四年惩役，一般伤害的大多被判处罚金、科料；(3)在放火罪中，大多被判处最低五年惩役；(4）在盗窃罪中，初犯大多被判处六个月至一年半惩役，累犯大多被判处二至四年惩役。[23]日本学者高桥正己对杀人罪中不同行为类型的量刑所作的实证研究，也说明了这一点。此外，日本学者使用“量刑相场”的概念，也能说明这一点。所谓“量刑相场”，是指“规范的通常事例”中的刑量。日本学者说：“法官在长期的审判实务中，适应盗窃、诈骗、杀人等各种犯罪类型，获得了应当在何种程度上评价何种情况事实的经验知识，并且，在反复处理同种事案的过程中，发现很多情状事实对量刑评价起着同样的作用，从而在自己的头脑中形成对当前的事案应大致科处的标准刑。该刑虽然不是某年某月之类不变的刑罚，而是根据情状发生变动的，但是，存在最轻也得判几年、最重也不能超过几年这种有幅度的相场乃是实情。”[24]道理很简单：只要行为和行为人还是抽象的，不管这种抽象度如何，其刑罚后果就不可能是刑点式的，而只能是刑度式的，只不过在等同条件下，行为和行为人越抽象，刑度就越大。如果承认确定一个具体案件的量刑基准只依据一个案例是不合适的，而依据一类案件是合适的，那么量刑基准所依据的事实（基准事实）就必然是抽象的事实，而抽象的事实通常是导致一个相应的刑度，而不是刑点，刑度在这里反过来恰好标志着行为事实的抽象性。否则，为什么立法者对同样是抽象的—这里不是说“同样抽象的”—类型化的犯罪行为（罪状），通常设置一个相对确定的法定刑呢？因此，可以说，量刑基准（基准刑）作为一个在法定刑范围内确定的更小的刑度，是基于在罪状的框架内对犯罪行为的进一步类型化的逻辑推理而得到的。我们可以把确定量刑基准（基准刑）的过程比喻为军事上“缩小包围圈”的活动。
可见，确定量刑基准的基础性工作是类似案件的范围划定和逻辑抽象，即既判案件类型化。如果说在立法中，将同类不法行为归纳和概括为一种罪状的过程可以称之为犯罪类型化过程，那么在司法中，将同类案件归纳和概括为一种基准事实的过程则可以称之为案件类型化过程。通常来说，基准事实越是接近审理中的案件事实，获得该案件的宣告刑所需的逻辑推理过程越是简便。在一个司法辖区内，由社会结构的规律性、稳定性所决定，一定时期刑事发案、立案、审判情况是有规律可循的，因此，在掌握本辖区刑事案件规律的基础上，在同一个法定刑内，事先实证性地确定若干量刑基准，并适时加以修订，有助于提高刑事司法效率，更有助于实现刑事司法公正。显然，由于在同一个法定刑内，所进行的若干次案件类型化所涉案件事实之间可能存在交叉，所以若干个量刑基准之间也可能存在刑度上的交叉，这不会影响量刑公正和量刑效率。在事先确定的量刑基准之间，适用哪一个基准刑，应该根据审理的具体案件与哪一个量刑基准最为接近而定。有学者认为，在暂不考虑从严从宽处罚的各种情节的前提下，仅根据犯罪行为本身的社会危害性程度，首先在法定刑幅度以内确定一个量刑的基准点，这个“基本刑”存在于每个量刑幅度范围内的任何一点上，上至最高刑，下至最低刑，而在这个“基准点”以上处刑是从重处罚，反之则是从轻处罚。这一观点看似有理，其实脱离了案件的类型化，脱离了基准事实的确定，从而没有量刑参照系，是不切实际、无法操作的。[25]
需要指出，基准刑同法定刑一样，是以应报为道德根据、以预防为政策根据进行综合权衡而获致的，这种一致性是由于在立法和司法中有一个基本的统一的刑罚观起着一贯性支配作用。因此，正如法定刑通常在司法中是不能突破的一样（突破法定刑的酌定减轻有严格的程序制度），基准刑也是应以不突破上下限为原则、以突破为例外的。如果在司法实践中，基准刑上下限被突破的案件比例占到三分之一以上甚至一半以上，只能表明这个基准刑确定得不够准确。当然，同法定刑不一样，基准刑的突破不是刑法所原则禁止的，也无需突破法定刑量刑那样的严格程序，但就一个法院或一个辖区而言，基准刑作为一个拟制的量刑空间，如要突破它而量刑，也是应该有一个较之不突破它而量刑更为严格的司法程序或司法控制的，当然也应该有更充分的裁判性说理。
基准刑是一个点还是一个幅度的争议，在德国早已存在。这就是“幅的理论”与“点的理论”之争。有的学者指出，在德国刑法中，量刑的基础是行为人的罪过。根据德国刑法典第46条第1款的规定，刑罚的目的必须首先是消除罪过的，就是为实施了的不法进行赎罪和加以报复。但是，德国的刑罚并不仅仅是为了消除罪过，它还应当发挥预防的功能，包括特殊预防和一般预防。德国最高法院通过判例表明，在消除罪过、特殊预防和一般预防这三个目的之间的相互关系中，法官不得专横地单独考虑一种目的的要求，必须通过一种“三级量刑过程”或曰“裁量范围理论”、“罪过范围理论”来实现三个目的的统一。量刑过程的第一级是查清法定的刑罚幅度，尤其是刑罚的上限与下限，尽管有的时候要结合分则与总则的规定才能查清；量刑过程的第二级是根据罪过的程度，在法定的刑罚幅度内确定更狭窄的刑罚幅度，这个幅度就是法官自由裁量的幅度，在该幅度内，罪过的程度会使多种刑罚看起来都是恰当的；量刑过程的第三级是在自由裁量的幅度内，考虑特殊预防与一般预防的需要，并在此基础上确定最终适用的刑罚。[26]这就是“幅的理论”。它认为责任是有幅度的，在幅度内确定的刑量都是与责任相当的，法官可以在幅度内考虑刑罚的预防目的，最终决定具体刑量。德国联邦法院在1954年11月10日第五刑事部的判决中指出：“何种刑罚是与责任相当的，并不能正确地决定。刑罚是有幅度的，该幅度的界线是由在下限上已经与责任相适应的刑罚和在上限上还是与责任相适应的刑罚来划定的。法官不允许超出这个幅度。法官不能判处自己已经不能认为是与责任相当的刑罚。但是，关于在该幅度内应当进行何种程度的评价这一问题，法官可以根据自己的评价来决定。”[27]但是，以著名刑法学家阿图尔·考夫曼为代表的一些学者坚持“点的理论”，认为责任刑是一个点，刑量完全是由责任决定的，在量刑中不存在除了责任之外还考虑预防目的的余地。但是，这并不是说责任刑完全排斥预防目的，而是说通过适用责任刑，使行为人的规范意识觉醒或得到强化，即可实现预防目的，预防目的的实现正是责任刑的效果。由于预防犯罪的必要性本身无法确定，所以不可能在责任的幅度内根据预防目的确定一个具体刑量。因此，应尽可能将责任具体化，尽可能找到责任点的近似值，由此确定刑量。[28]
